서울행정법원 2023. 10. 12. 선고 2022구합65719 판결

원고 주장 요지

판단

관련 법리(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조)

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

또한 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다.

인정 사실

참가인 회사 등 운영 경과

참가인 회사는 현 대표이사 I과 전 공동대표이사 J이 동업을 하면서 2020. 6. 18.에 설립되었으나, 2020. 9. 1. J이 동업관계를 종료하여 I이 단독으로 운영하고 있고, 같은 날 J이 공동대표이사 및 사내이사에서, K가 감사에서 각 사임하여 등기된 임원(이사)은 I만 남았다.

J은 주식회사 L의 대표로서, 1995년경부터 “G”라는 상호로 즉석떡볶이 체인점 사업을 진행하였고, 현재 M백화점 8곳 지점과 일반매장으로 전국에 16곳의 가맹점을 두고 있으며, 참가인 회사와 분쟁이 있었다.

I은 2020. 3. 27. J과 함께 주식회사 N를 설립하였으나, 마찬가지로 현재 위 회사는 I이 유일한 대표이사이며, 서울 금천구 O 9층에서 “P”이라는 상호의 음식점을 운영하다 폐점하였다. H은 위 음식점의 경영관리를 하였다.

원고 채용 등 경과

H은 2020. 10. 초경 P에서 원고를 면접한 후 참가인 회사 근로조건(수습기간, 월 임금, 휴무, 근무시간, 담당업무, 4대 보험)에 대한 설명을 해주고 원고에게 “명절 다음날부터 출근하라.”라고 하며 채용을 확정하였다.

원고는 2021. 7. 27. 직원회의에서 H에게 퇴사하겠다는 의사를 밝혔다(이후 사직의사를 철회하였는지에 관하여 원고와 참가인 회사 사이에 다툼이 있다).

참가인 회사 현황 등

상시근로자 수 산정기간(2021. 8. 11.~2021. 9. 10.) 동안 참가인 회사에는 H 외에는 상용직 근로자로 원고, Q, R, S이 근무하였고, 일용직 근로자 T가 2021. 8. 26.～29.과 2021. 9. 1.~2. 총 6일 근무하였다. 참가인 회사 식당은 백화점에 있어 한 달에 1회 휴무하나, 상시근로자 수 산정기간에 휴일은 없었고, 참가인 회사 근무시간은 11:00~22:00이다.

원고 회사에서 원고, H, S 등 3명이 고용보험에 가입되었는데, 현황은 아래와 같다.

당사자 제출 자료 및 노동위원회 조사 내용 등

참가인 회사를 대리한 노무법률컨설팅의 담당 공인노무사 U은 2021. 12. 서울지방노동위원회에 답변서를 제출하여 참가인 회사 근로자가 3인이므로 원고는 부당해고 구제신청을 할 수 없다고 주장하였는데, H도 위 근로자 3인에 포함되어 있었다. U은 같은 달 서울지방노동위원회에 원고의 퇴사 전 1개월 동안 근로자 일일 현황표 등을 첨부한 답변서2를 제출해 구체적인 근로자 수를 산정하면서 H은 참가인 회사와 사용종속관계에 있는 근로자가 아니라고 주장하여 H이 근로자라는 취지의 주장을 번복하였다.

I이 서울지방노동위원회에 제출한 경위서에는 “A이 H 이사에게 퇴직의사를 직접 밝혀 H 이사는 대표이사인 저에게 보고를 했고, A에게는 결심이 서기 전에는 더 근무하라고 얘기가 오가던 중 대표이사인 저로서는 직원들과의 충분한 회의를 거친 A의 뜻을 존중하여 퇴직처리 하라는 지시를 H 이사에게 내렸던 것입니다.”라는 내용이 포함되어 있다.

H은 2021. 12.경 서울지방노동위원회에 진술서를 제출하고, 2021. 12. 28. 및 2021. 12. 29. 서울지방노동위원회의 서면질의에 답변하였는데, 주요 내용은 아래와 같다.

원고가 서울지방노동위원회의 요청에 따라 2021. 12. 30. 작성하여 제출한 서면질의서에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.

원고는 S과 H이 2021. 9. 3. 다음과 같이 통화한 녹취록을 서울지방노동위원회에 제출하였다.

H이 서울지방노동위원회에 제출한 2020년 귀속 종합소득세 신고서에는 H이 참가인 회사와 별도로 ‘협회 및 단체, 수리 및 기타 개인서비스업’ 업종에서 15,304,400원의 수입을 올린 것으로 기재되어 있다.

노동위원회 진술 내용

참가인 회사는 2022. 1. 5. 개최된 서울지방노동위원회 심문회의에서 ‘H은 4대 보험 가입대상은 아니지만 건강보험 등의 문제로 H 이사가 요청하기에 4대 보험에 가입시켜 주었다.’라고 진술하였다.

2022. 3. 29. 중앙노동위원회 심문회의에서 원고 및 I이 진술한 주요 내용은 다음과 같다.

S은 2023. 5. 9. 진술서를 작성하여 이 법원에 제출하였는데, 주요 내용은 다음과 같다.

참가인 회사에 2020. 8.경 입사했고, 원고가 퇴사한 후인 2021. 11.경 퇴사했다.

구체적인 판단

I은 직장인이고, 식당 관련 경험이 없어 참가인 회사에 전념하기 어려운 상황으로, 자신을 대신하여 참가인 회사를 관리할 사람이 필요했다. 이에 I은 H에 대한 강한 신뢰관계를 바탕으로 참가인 회사와 P 관리를 H에게 맡긴 것으로 보인다.

H은 대내외적으로 이사로 불렸고, 대표이사 외에 참가인 회사 임원은 H 뿐이었다.

원고와 같은 이 사건 음식점 상용직 근로자의 근로시간은 일반 근로자의 법정근로시간(1일 8시간, 주 40시간)을 훨씬 초과하나, H은 주 3~4일 출근해 3~4시간 정도만 근무하였고, 출퇴근시간도 일정하지 않았으며, 아무런 근태관리를 받지 않았다. I은 H에 대한 신임관계에 기초해 H에게 사무 처리에 관한 상당한 자율성을 부여한 것으로 보인다. 원고는 H이 참가인 회사에 매일 오후 1~2시경 출근하여 오후 7~8시경 퇴근하였다고 주장하나, 이는 S이 작성한 진술서 내용과도 다르고, 원고조차 서면질의서에서 H이 1주일에 5일 정도 이 사건 음식점에 출근하고 3~4시간 후 퇴근하였다고 진술하였으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

H이 인사관리의 중요한 사항에 관하여 I에게 보고하고 승인을 받았으나, I은 H의 재량을 존중하여 H의 판단에 따랐는바, 이는 위임관계에서 H이 I에게 중요사항을 보고하며 자신의 의견을 개진한 것으로 판단되고, 참가인 회사와 같이 음식점업을 하는 소규모 기업에서 인사관리의 중요사항에 대한 최종 결정권한이 대표이사인 I에게 있는 것은 당연하다. 또한, H은 2021. 7. 27. 참가인 회사 근로자들과 근로조건에 관한 협의를 한 후 요구조건을 거절하는 등 일정한 결정 권한이 있었고, H은 참가인 회사 근로자들의 근태관리나 휴가 허가 권한 등을 가지고 근로제공에 대한 실질적인 지휘․감독 권한을 가졌다. 여기에 I이 자신의 직장 때문에 H을 지휘·감독하기 어려웠던 점, H 외에 이 사건 음식점 실무를 책임지는 매니저 S이 있었고, 원고도 H의 담당업무가 사무 및 중간관리 업무라는 취지로 진술하였는바, H은 참가인 회사 경영 또는 관리 역할을 주로 하였을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 H이 대표이사의 지휘·감독 아래 노무를 제공하였다고 보기 어렵다.

H 보수는 실제 일한 시간에 비해 다른 참가인 회사 근로자들보다 상당히 높았고, H의 실 근무시간과 무관하게 정액의 보수가 보장되었다.

H이 겸직을 하여 상당한 사업소득을 얻고, 주식회사 N에서도 근무하는 등 참가인 회사에 전속하여 근무하지 않았다.

H의 기본급이 정하여졌는지나 4대 보험상 근로자로 인정되는지는 I이 임의로 정할 수 있는 것으로 보이므로 H의 근로자성 인정에 중요한 요소라고 볼 수 없다(원고 회사는 상용직 근로자인 Q, R을 고용보험에 가입시키지 않았다). 또한, H은 원고나 S과 달리 참가인 회사에 입사할 때부터 고용보험에 가입된 것이 아니라 근무 도중에 고용보험에 가입된 점, 신고된 H의 직종이나 소정근로시간도 실제와 다른 점 등에 비추어 I은 H의 부탁으로 사실과 다르게 고용보험 신고를 한 것으로 보인다.

S이 작성한 진술서는 이 사건 소가 제기되고 1년 후 작성된 점, 위 진술서에는 원고 주장보다 과장된 내용이 포함된 점, S은 원고의 남자친구로서 원고에 대한 해고가 부당하다고 생각하고 있고, 참가인 회사와 분쟁 중인 점 등에 비추어 그 증거가치가 높다고 보기 어렵다.

참가인 회사는 당초 참가인 회사 근로자가 3인이라고 주장하면서 H도 근로자임을 전제로 답변서를 제출하였으나, 이는 원고 회사로 고용보험에 가입된 사람을 근로자로 산정한 것이거나 H을 포함하더라도 근로자 수가 5인 미만이라고 생각하여 충분한 검토 없이 H을 근로자로 포함하였을 가능성이 있다.