수원지방법원 성남지원 2019. 11. 7. 선고 2019가합87 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

주위적으로, 피고가 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장이지만, 이 사건 근로계약서 제10조(이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함)에 의하여 이 사건 근로계약관계에는 근로기준법 제23조 제1항이 적용되므로, 피고가 원고를 해고하기 위해서는 '정당한 사유'가 있어야 하는데, 피고가 이 사건 해고통지로서 제시한 해고사유는 모두 사실과 달라 정당한 사유가 없으므로, 이 사건 해고는 무효이다.

예비적으로, 설령 이 사건 근로관계에 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않더라도, 민법 제661조가 적용되어 피고는 '부득이한 사유'가 있을 때만 원고를 해고할 수 있으나, 피고가 이 사건 해고통지로서 제시한 해고사유는 모두 사실과 달라 부득이한 사유가 없으므로, 이 사건 해고는 무효이다.

그럼에도 피고가 해고가 효력이 있다며 이를 다투고 있으므로, 원고는 피고에 대하여 해고 무효 확인을 구하고, 피고는 원고에게 해고 다음 날인 2018. 7. 23.부터 근로계약 종료일인 2019. 5. 8.까지 9개월 16일간의 급여 38,064,516원과 이에 대하여 청구취지 기재와 같이 각 급여의 지급일로부터 14일이 지난 다음 날부터 근로기준법 제37조, 제11조 제2항, 같은 법 시행령 제7조 [별표 1]에 따른 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 대하여는 근로기준법을 전면 적용하나(제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 법의 일부 규정을 적용할 수 있도록 규정하고 있고(제11조 제2항), 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 중 해고에 정당한 이유를 요구하는 제23조 제1항, 경영상 이유에 의한 해고의 제한을 규정한 제24조 제1항의 적용을 배제하고 있으므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서 사용자와 근로자 사이에 체결된 고용계약의 해지사유에 관하여는 근로기준법의 위 각 조항이 아니라 민법의 고용 조항이 적용된다. 따라서 근로계약의 고용기간이 정해져 있는 경우에는 민법 제661조가 적용되어 각 당사자는 부득이한 사유가 있을 때에 한하여 계약을 해지할 수 있다.

그런데 피고는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장이기는 하나, 한편 이 사건 근로계약서 제10조는 "이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함"이라고 정하고 있어, 위와 같은 법 규정에도 불구하고 이 사건 근로관계에 근로기준법 제23조 제1항이 적용되어야 하는지 문제된다.

보건대, 앞서 든 증거들, 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 근로계약서는 표준근로계약서와 같은 형식으로서 위 조항도 상용구처럼 미리 인쇄되어 있었던 점, 위 조항은 그 문언에 비추어 비교적 간략하게 규정된 근로계약서의 내용상 공백을 방지하기 위하여 근로계약서에 명시되지 않은 근로조건에 관한 사항은 근로기준법이나 그 하위법령을 적용하여 보완함으로써 분쟁을 방지하거나 분쟁에 대처하기로 한다는 취지로 해석함이 당사자의 의사와 경험칙에 부합해 보이고, 원고와 피고가 근로기준법 제11조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제7조의 규정에도 불구하고, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 적용되지 않는 근로기준법 규정들까지 모두 이 사건 근로계약에 적용하고자 의욕한 것으로 보기는 어렵다.

따라서 이 사건 근로계약에는 근로기준법 제23조 제1항은 적용되지 않는다고 할 것이므로, 이를 전제로 한 원고의 주위적 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

이 사건 근로계약에 기간의 약정이 있음은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 근로계약에는 민법 제661조가 적용되어 각 당사자는 부득이한 사유가 있는 때에 한하여 이 사건 근로계약을 해지할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 해고에 부득이한 사유가 있었는지 여부에 관하여 본다.

민법 제661조 소정의 '부득이한 사유'라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용은 계속적 계약으로 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 전제로 하므로 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실도 부득이한 사유에 포함되며, 따라서 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우에도 부득이한 사유에 포함된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다51675 판결 등 참조). 위와 같은 부득이한 사유의 존재에 대한 증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다.

살피건대, 갑 제7호증, 을 제2, 6, 7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 원고는 2018. 5. 31. 및 2018. 6. 14. 외근을 이유로 지각을 하였으나, 당시 원고가 처리하였다고 주장하는 업무는 실제로 다른 날에 처리되었거나 피고가 지시한 업무가 아닌 것으로 보이는 점, ② 원고는 자신이 회원으로 있는 산악회 산행 참석이라는 개인적 일정(2018. 6. 15. ~ 17.)을 위해 상사의 사전 승낙을 받지 않고 임의로 2018. 6. 13. 공휴일<5> 근무를 2018. 6. 15. 금요일 근무로 갈음한다는 업무일지만을 작성한 후, 2018. 6. 15.에 출근하지 아니한 점, ③ 게다가 위 일정을 마치고 2018. 6. 18. 월요일 출근 시 약 2시간 지각을 하였을 뿐만 아니라, 위와 같이 지각이 예상되자 2018. 6. 17. 지각 이유에 관하여 피고의 과장에게 '시행회사에 볼 일이 있다고 하라'는 허위진술을 종용하기도 한 점, ④ 원고는 2018. 6. 26. 및 같은 달 28. 상사의 승낙을 받지 않고 출장보고서를 작성(을 제8호증의 기재에 의하면, 상무이사, 전무이사, 대표이사의 서명이 없다)하여 무단으로 외출한 점 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 행위는 피고와 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 행위라 할 것이므로, 피고가 이 사건 근로계약을 해지할 부득이한 사유가 있다고 봄이 타당하다.

따라서 피고는 원고와 사이에 체결된 이 사건 근로계약을 해지할 수 있고, 이 사건 근로관계는 피고가 2018. 6. 22. 해고 통보를 하면서 해고 효력발생일로 명시한 2018. 7. 22.에 종료되었으므로, 이 사건 근로관계의 존속을 전제로 하는 원고의 예비적 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 이기선(재판장) 신정민 김주식