수원지방법원 평택지원 2020. 5. 8. 선고 2019고정254 판결

수원지방법원 평택지원

판결

사건

2019고정254

판결선고

2020. 5. 8.

피고인은 서울 송파구 B, C호에 있는 D(주) 대표이사로서 상시근로자 5명을 사용하여 건설업을 운영하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 평택시 E공사현장에서 2017. 10. 1.부터 2017. 11. 24.까지 토목기사로 근로하다 퇴사한 근로자 F의 2017년 10월 임금 4,000,000원, 2017년 11월 임금 3,200,000원, 합계 7,200,000원을 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지1. 범죄일람표(범죄사실) 기재와 같이 퇴직근로자 5명에게 임금 합계 25,475,018원을 당사자 사이에 금품 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.

쟁점에 관한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조).

앞서 거시한 증거들에 의하면, G, H이 이 법정에서 자신은 D에 소속된 직원은 아니라는 취지로 진술하기도 한데다가, D이 H에게 지급할 금원에서 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수한 사실은 인정된다.

그러나 한편으로 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① G, H, I은 D의 전무이던 J의 요청에 따라 각 2017. 8.경 내지 10.경부터 평택시 E공사현장에 투입되어 일을 하게 된 것으로 보이는 점, ② 위 공사현장에서 G과 H은 토목기사로서 공사현장 관리업무, GPS 측량 등의 업무를 수행한 것으로 보이고, I 또한 토목기사로서 G을 보조하여 토공 터파기, 골재포설, 레미콘 타설작업 위한 기준틀 작업 등을 한 것으로 보이는 점, ③ 위와 같이 채용된 경위 및 업무의 내용에 비추어 볼 때 G, H, I은 J의 지시 내지 감독을 받아 업무를 한 것을 봄이 상당한 점, ④ 원청업체인 M와의 공정회의에도 G, H이 D의 소속의 현장소장, 관리이사로 참여한 점, ⑤ 근로자의 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하는 것인데(근로기준법 제43조 제2항), D에서는 소속 직원인 F에 대한 급여지급일과 같은 날 H, G에 대하여도 각 월 단위의 일정 금액을 지급한 점, ⑤ G, H, I이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위한 자라고 볼만한 아무런 적극적인 표지도 발견되지 않는 점 등에 비추어 보면, G, H, I은 D에 종속되어 임금을 목적으로 위 공사현장에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 인정된다.

피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고인과 변호인이 제출한 증거에 의하면, 2017. 11. 13.자로 F에 대하여 근무기간을 2017. 10. 31.까지로 하는 사직서가 작성된 사실, 원청업체인 M가 작성한 위 공사현장 공사일보에 2017. 11. 6. 이후로는 D 소속 직원이 현장근무인원으로 산정되어 기재되지 않은 사실은 인정된다.

그러나 F, H, I은 모두 별지1. 범죄일람표(범죄사실) 기재 각 근무기간의 말일까지 근무하였다는 취지로 이 법정에서 진술한데다가, 위 각 진술 및 J의 법정진술, G이 작성한 업무일지 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① J는 피고인의 요구에 따라 F를 서류상으로 10월말에 사직처리한 것으로 하고, 다만 F가 11월에도 자문의 형식으로 근무하였다고 진술한 점, ② F만이 E 영내출입증을 가지고 있어 다른 근로자들이 공사현장에 출입하기 위해서는 F가 함께 동행할 수밖에 없었다는 것이고, H은 2017. 9.경에 영내출입증을 신청하여 2017. 11. 20.경에서야 발급받아 그 이후에 단독으로 출입이 가능하였다는 것인데, 이 점에 관하여 F, H, J의 진술이 모두 일치하는 점, ③ H은 공사현장에서 임차한 계측기, 복사기 등 장비 철수 등을 위하여 2017. 11. 6. 이후로도 현장에 출입하였다는 취지로 진술하였는데, G이 작성한 업무일지에 따르면 2017. 11. 2.부터 2017. 11. 6.까지 ‘현장대기’로, 2017. 11. 7. ‘본사회의 1. 작업을 중지, 2. 직원 최소 인원 상주 유: 관리, ○○, 임: 업체관리, 수해복구, 패스 외’ 등의 내용이 기재되어 있고, 위 상주인원은 F, H을 의미하는 것으로 보이며, 이러한 기재내용은 위 H의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 2017. 11. 6.을 넘어 F는 2017. 11. 24.까지, H은 2017. 11. 30.까지, I은 2017. 11. 9.까지 각 위 공사현장에서 근무한 사실을 인정할 수 있다.

피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다.

F, G, J의 각 법정진술에다가 D 계좌거래내역, J가 작성하였다는 ‘평택주기장 현장’ 문서 등 피고인과 변호인의 제출한 증거들을 종합하면, F, G, H의 각 약정 임금은 월 400만 원, K의 약정 임금은 월 150만 원으로 봄이 타당하다(공소사실 범죄일람표 기재 금액은 F 등의 고소장 제출 당시 노무사 내지 근로감독관에 의하여 월 400만 원에 맞추어 일당 14만 원으로 계산한 다음, 이를 기초로 임의로 산정한 금액으로 보인다. K은 이 법정에서 ‘D로부터 2017. 6.부터 2017. 8.까지 월 1,345,260원씩을 계좌로 지급받고 그 외에 나머지는 현장책임자인 N로부터 직접 지급받아, 세금을 공제하고 월 380만 원씩을 지급받았다고 진술하였으나, 위 ’N‘에 해당하는 것으로 보이는 J가 작성한 위 문서 기재내용에 부합하지 않고, J의 법정진술에서도 그와 같은 내용은 확인되지 않는바, 위 K의 일부 법정진술은 그대로 믿기 어렵다).

한편 I은 근로계약에서 약정한 임금을 명확히 알 수 있는 아무런 증거가 없는바, 다만 앞서 본 바와 같이 2017. 10. 17.부터 2017. 11. 9.까지 위 공사현장에서 근로한 사실은 인정되는 이상 최소한 그 당시 보통인부의 노임을 기준으로 한 임금을 인정할 수 있다.

위와 같이 인정되는 임금을 기준으로 한 피고인의 위 근로자들에 대한 미지급 임금액은 별지1. 범죄일람표(범죄사실) 기재와 같은바, 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인의 미지급 임금액이 위 인정금액을 초과하여 별지2. 범죄일람표(공소사실) 기재 금액에 달한다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하므로, 이 점을 지적하는 피고인과 변호인의 주장은 이유 있다.

원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 현실로 지급하는 때 성립하고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없고, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것도 아니다. 이러한 법리는 국민연금법 제88조의2 제1항, 국민건강보험법 제79조 제1항, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제16조의2 제1항에 의한 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료의 징수·공제에 관하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다85472, 85489, 85496, 85502 판결, 대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조).

즉, 사용자의 임금 지급의무를 판단함에 있어 그 액수를 소득세 등을 미리 공제한 금액을 기준으로 할 것은 아니므로, 범죄사실의 내용이 되는 피고인의 F 등에 대한 미지급 임금의 액수 또한 원래 지급하여야 하는 임금액 그 자체를 기준으로 할 것이지 여기서 소득세 등을 공제하여 판단할 것은 아니다.

피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조(벌금형 선택)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

무죄부분

피고인은 별지2. 범죄일람표(공소사실) 기재와 같이 퇴직근로자 5명에게 임금 합계 29,260,000원을 당사자 사이에 금품 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.

앞서 ‘쟁점에 관한 판단’에서 본 바와 같은 이유로 피고인의 미지급 임금 액수가 판시 범죄사실에서 인정된 금액, 즉 근로자 F는 7,200,000원을 초과하여 7,420,000원, 근로자 G은 6,219,354원을 초과하여 6,440,000원, 근로자 K은 1,500,000원을 초과하여 4,060,000원, 근로자 H은 8,000,000원을 초과하여 8,120,000원, 근로자 I은 2,555,664원을 초과하여 3,220,000원에 이른다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.

그렇다면 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 각 근로기준법위반죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 김봉준

각주1) 월급으로 지급받기로 한 근로자의 경우에 한 달 미만 근무 월의 경우에는 증거에 의하여 확인되는 해당 월 근무일수에 따라 일할로 계산하여 산정한다.

각주2) 당시 보통인부의 노임은 1일 106,486원이다(2017년 하반기 적용 건설업 임금실태 조사보고서, O).