수원지방법원 2018. 4. 20. 선고 2018초기347 판결

피고인은 F을 제외한 나머지 근로자들에 대해서는 해고의 의사표시를 한 사실이 없다.

원심의 형(징역 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.

형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 않으므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 참조).

이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 피고인은 원심의 제2회 공판기일에서 F이 작성한 고소인 진술서, F 외 4명이 작성한 진술서에 대하여 증거동의 한 것으로 기재되어 있다. 원심법원의 제2회 공판조서에 의하면, 법원이 증거조사 결과에 대하여 의견을 묻는 데 대하여 피고인 및 변호인은 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있다. 증거조사 완료 전까지 위 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 자료도 기록에서 발견되지 않는다.

위와 같이 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2016. 10. 28.경 주식회사 D(변경 전 상호 : 주식회사 E)에 근무하던 F 이외에도 G, H, I, J을 함께 해고한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로자가 사망 또는 퇴직하기 이전에 이미 발생하여 있던 체불임금에 대해서는 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄와는 별도로 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄가 성립할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 참조), 설령 피고인이 대표이사로 취임하기 전에 체불임금 중 일부가 발생하였다고 하더라도 형사책임의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

수인의 근로자에 대하여 퇴직 시 임금과 퇴직금을 모두 지급하지 않은 경우, 동일한 근로자에 대하여 성립하는 근로기준법 위반죄와 근로자퇴직급여 보장법 위반죄는 상상적 경합 관계에 있다.

한편 사용자가 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 않은 때에는 즉시 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 그러므로 해고예고수당 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄는 위 임금 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄 및 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여 보장법 위반죄와 범죄의 성립 시기가 다르며 실체적 경합 관계에 있다.

따라서 원심 판시 모든 범죄가 하나의 행위에 의한 상상적 경합범이라는 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심은 피고인에게 불리한 사정과 유리한 사정 등을 고려하여 징역 6개월을 선고하였다. 이 법원에서 양형의 조건이 되는 사항, 특히 피고인이 누범기간 중 이 사건 범행을 저지른 점과 처단형 등을 종합하여 볼 때 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정을 찾아볼 수 없다. 그 밖에 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가족관계 등을 종합하여 보더라도 원심의 선고형은 적정하고, 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

처벌법규에 대한 예측가능성은 그 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2013헌가12 전원재판부 결정 참조). 근로기준법 제2조, 제36조, 제43조의2 제1항은 금품 청산 의무는 사업주를 포함한 사용자가 부담하고, 사업주가 법인인 경우 그 대표자도 체불사업주가 될 수 있다는 점을 명시적으로 규정하고 있으므로, 처벌법규로서 예측가능성이 없다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다.

형법 제35조는 '금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자'를 그 대상으로 하고 있어 이를 적용하는 데다의 적 해석의 우려가 있다고 볼 수 없다.

또한 위 조항은 형사피고인에 대한 유·무죄 판단 이후의 양형에 관한 규정이므로 무죄추정의 원칙과는 관계가 없고(헌법재판소 2011. 5. 26. 선고 2009헌바63 결정 참조), 재판을 받을 권리를 침해하는 것도 아니다.

나아가 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 누범에 대한 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 현실에서 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려가 필요하다는 점에 기인한 것이다. 이는 합리적인 근거가 있는 차별이므로 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012헌바262 결정 참조).

위와 같은 취지에서 형법 제35조가 국민주권원리, 과잉금지원칙에 반하고, 인간의 존엄성 및 행복추구권을 침해한다는 피고인의 주장도 모두 이유 없다.

형사소송법 제232조가 친고죄에 대한 고소 취소 내지 반의사불벌죄의 처벌불원 의사표시를 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있도록 제한한 것은 고소인과 피고소인 사이에 자율적으로 화해할 수 있는 시간을 보장하고 국가형벌권의 행사가 전적으로 고소인의 의사에 의해 좌우되는 것을 방지하기 위한 것이다. 또한 남상소를 막고 사법자원을 효율적으로 분배하기 위한 목적도 있다(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2014헌바451 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 조항이 재판을 받을 권리를 침해하고 무죄추정의 원칙에 반한다는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고, 이 사건 위헌법률심판제청 신청은 이유 없으므로 기각한다.

판사 김동규(재판장) 이상현 설정은