수원지방법원 2022. 1. 19. 선고 2020노7177 판결

사실오인

피고인이 개인사업자로 운영한 ‘J’과 법인인 ‘주식회사 E’은 별개의 사업장이고 이사인 K은 근로자가 아니므로, ‘주식회사 E’ 소속 상시근로자는 2명(F, B)에 불과하여 각종 수당에 관한 근로기준법이 적용되지 않는다.

F와 근로계약을 체결할 당시 각종 수당을 지급하지 않기로 약정하였으므로, 피고인은 F에게 근로기준법상 각종 수당에 해당하는 임금을 지급할 의무가 없다.

F와 작성한 근로계약서에 기재된 휴게시간은 근로시간에 포함되지 않으므로, 피고인은 F에게 위 휴게시간에 해당하는 임금 부분을 지급할 의무가 없다.

양형부당

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것)의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 참조).

위 법리에 비추어 보면, 설령 피고인의 주장과 같이 K을 이 사건 목욕탕의 근로자로 볼 수 없다고 가정하더라도, 그때 그때의 필요에 의하여 사용한 일용근로자를 포함하면 이 사건 목욕탕의 상시 근로자는 충분히 5인 이상이 된다.

또한 F의 퇴직일인 2019. 2. 17.경 이전인 2018. 5.경 P가 퇴직하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 목욕탕에서 사용한 일용근로자를 포함하면 상시 근로자는 충분히 5인 이상이 될 뿐만 아니라, 가사 P의 퇴직으로 인하여 2018. 5.경부터 2019. 2.경까지 일시적으로 이 사건 목욕탕의 근로자 수가 5인 미만이 되었다고 하더라도 이 사건 목욕탕의 전체 운영기간과 근로자 수에 비추어 보면, 사회통념에 의하여 객관적으로 판단할 때 여전히 이 사건 목욕탕은 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’에 해당한다고 보아야 한다.