울산지방법원 2019. 12. 20. 선고 2019노929 판결

피고인은 C공단에서 근무하는 수영강사들에 대하여 퇴직금 및 연차수당을 지급할 의무가 있었음을 인식하고 있었음에도, 이를 인정하지 아니하고 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).

살피건대, 원심이 적절히 판시한 바와 같이, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 근로기준법상 근로자성 판단은 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 하여야 하는 점, ② C공단(이하 '이 사건 공단'이라고 한다)이 피해자들의 강사료 수입에 대하여 사업소득세를 공제하였고, 이들이 이 사건 공단의 사업장 근로자로서 이른바 '4대 보험'에 가입되어 있지 않았으며, 이 사건 공단으로부터 강의내용이나 방법 등에 관한 구체적·개별적인 지휘·감독을 받지 않은 점 등은 인정되나, 이는 사용자인 이 사건 공단이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 것이거나 강의 업무의 특성에 기인하는 것이어서 이러한 사정만으로 이들의 근로자성을 부정할 수는 없는 점, ③ 피고인 측이 피해자들의 근무시간 및 장소를 정하고, 피해자들이 지각하는 등의 경우 경고조치나 개인면담을 실시하는 등 피고인 측의 근태관리를 받았고, 품위유지나 회원관리 등과 관련하여 구체적인 지휘·감독을 받았던 점, ④ 피고인 측은 수영강사에 배정하는 강습의 종류 및 시수 등을 정하는 방법으로 수영강사의 총 수입을 통제·관리할 수 있었던 것으로 보이고, 수강생들을 상대로 한 위 강사들에 대한 설문평가와 공단의 자체적인 감독평가를 통하여 그 평가결과에 따라 강사들과의 재계약 여부를 결정하고 있는 점, ⑤ 킥보드 등 수업 도구를 수영강사가 아니라 피고인 측이 제공하고 수영강사는 이에 대한 사용료를 지급하지 않은 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 피해자들은 이 사건 공단이 운영하는 근로자복지회관 또는 E수영장의 수영강사로서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당된다고 봄이 상당하다.

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에 대한 퇴직금을 지급하지 아니하여 근로자퇴직급여보장법 위반 여부가 문제되는 경우에도 그대로 적용할 수 있다.

살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 이 사건 공단은 F에게 강사료를 지급하면서 근로소득세가 아닌 사업소득세를 공제하였고, F이 이 사건 공단의 사업장 근로자로 하여 이른바 '4대 보험'에 가입되어 있지도 않았으며, 이에 대하여 F도 별다른 이의를 제기하지 않았던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 공단의 다른 직원들에게 적용되는 취업규칙, 복무규정 등이 피해자 F을 비롯한 수영강사들에게는 적용되지 아니하였고, 수영강사에게 적용되는 별도의 취업규칙이나 복무규정이 존재하지도 아니하였던 점, ③ 피해자 F은 이 사건 공단이 관리하는 E수영장에서 근무하는 동안 주식회사 H, 울산광역시 남구 도시관리공단 등 다른 곳에서 근무하기도 하였고, 이 사건 공단이 이를 특별히 문제삼지도 않았던 것으로 보이는 점, ④ F이 퇴직한 2015. 12. 31.경까지 이 사건 공단이 관리하는 수영장에서 근무하는 수영강사들의 근로자성에 관하여 법원의 판결 등 사법기관으로부터 법적 판단을 받지는 않았던 점 등을 종합하면, 이 사건 공단으로서는 F이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 다툴 만한 상당한 근거가 있었다고 봄이 타당하고, 그렇다면 이 사건 공단이 F의 연차수당 및 퇴직금을 지급하지 아니한 데 상당한 근거가 있어, 피고인에게 피해자 F에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반죄의 고의를 인정하기 어렵다고 할 것이다.

따라서 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없으므로, 이 부분 검사의 주장은 이유 없다.

살피건대, 위 제2의 나. 2)의 가)항에서 살펴본 사정 중 ① 내지 ③의 사정은 피해자 D에 대하여도 동일하게 인정되기는 한다.

그러나 한편, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 울산지방법원은 2015.경 이 사건 공단의 전 이사장인 S에 대하여 이 사건 공단이 관리하는 J관리단에서 각 수영강사로서 2010. 3. 1.부터 2012. 3. 22.까지 근로하고 퇴직한 Q와 2009. 10. 1.부터 2012. 9. 30.까지 근로하고 퇴직한 R에게 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 범죄사실로 약식명령을 발령하였고, 이에 대하여 S가 울산지방법원 2015고정654호로 정식재판을 청구하였으며, 위 법원은 2016. 1. 21. Q, R이 근로기준법상 근로자에 해당된다는 점은 인정되나, S가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있어 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 인정되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 사실, 이에 대하여 검사가 울산지방법원 2016노168호로 항소하였으나, 위 법원은 2016. 5. 26. 같은 취지로 검사의 항소를 기각하는 판결은 선고하였으며, 위 판결이 2016. 6. 3. 그대로 확정된 사실, 이후 Q와 R이 울산지방법원 2015가소16012호로 이 사건 공단을 상대로 제기한 퇴직금 등 청구소송에서, 울산지방법원은 위 형사판결의 취지에 따라 2016. 7. 25. 이 사건 공단이 Q에게 10,426,900원을, R에게 5,168,350원을 각 지급하라는 취지의 화해권고결정을 하였고, Q, R 및 이 사건 공단 모두 이의신청을 하지 않아 위 화해권고결정이 그대로 확정된 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 앞서 본 바와 같이 퇴직 수영강사들과 퇴직금 지급 등에 관한 민사분쟁 중이던 이 사건 공단은 최소한 위 형사판결이 확정된 2016. 6. 3.경 이후에는 위 형사판결의 취지에 따라 수영강사들이 근로기준법상 근로자에 해당한다는 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 나아가 당시 이 사건 공단의 이사장이었던 피고인 역시 위 2016. 6. 3.경 이후에는 이 사건 공단에서 근무하는 수영강사들에게 근로기준법상 근로자의 지위를 인정하는 취지의 위 판결의 내용을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이며, 설사 위 판결 내용을 잘 알지 못했다고 하더라도, 이 사건 공단과 위 공단이 관리하는 수영장에서 근무하는 다른 수영강사들 사이에 근로기준법상 근로자성 및 퇴직금 등에 관한 다툼이 발생한 경위, 분쟁의 양상과 경과 시간, 이 사건 공단의 대응 과정, 이 사건 공단의 법적 지위, 사업 목적, 근로기준법의 취지 등에 비추어 볼 때, 적어도 위 형사판결이 확정된 이후에 이 사건 공단이 임금 등을 지급하지 않은데 정당한 사유가 있다고 보기는 어려운 바, 피고인으로서는 위 형사판결이 확정된 2019. 6. 3. 이후에는 그 후 퇴직한 피해자 D을 포함하여 이 사건 공단이 관리하는 수영장에 근무하는 다른 수영강사들 모두 근로기준법상 근로자로 인정되어 이들에게 연차수당 및 퇴직금의 지급의무를 부담하게 된다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 피고인에게 피해자 D에 대한 연차수당 및 퇴직금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 상당한 근거가 있었다고 보기 어렵다.

한편, 이 사건 공단이 위 판결 등에서 근로자로 인정된 Q와 R이 퇴사한 후 2014년경부터 수영시간강사 강의계약이 아닌 수영강습 위·수탁계약서를 작성하여 계약의 형식을 변경하거나, 2015년경부터 비율제 산정방식으로 임금의 산정방식을 변경하여 일부 계약 내용을 변경하고, 위 형사판결 이후에도 그러한 노력을 계속하였다고 하더라도, 수영강사들이 임금을 목적으로 종속적 관계에서 이 사건 공단에 근로를 제공하고 있다는 그 실질이 변동되지 않는 이상, 이 사건 공단의 위와 같은 노력은 수영강사들이 근로자로 인정받는 것을 회피하기 위한 방편 내지 수단으로 보일 뿐이어서, 위와 같은 사정만으로는 피고인이 피해자 D에게 임금 등을 지급하지 않는데 정당한 이유가 있다고 보기는 어려우므로, 피고인의 고의 인정에 방해가 되지는 않는다 할 것이다.

그렇다면 피해자 D에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 부분에 대하여도 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

그렇다면 원심판결 중 피해자 D에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 해당 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 나머지 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]