의정부지방법원 2016. 3. 29. 선고 2015고단715 판결

의정부지방법원

판결

사건

2015고단715

판결선고

2016. 3. 29.

의정부지방법원

판결

피고인은 경기 남양주시 C에 있는 "(주)D"의 대표자로서 상시 5명의 근로자를 사용하여 조경업을 영위하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2000. 9. 23.경부터 2012. 3. 4.경까지 위 사업장에서 근무하다가 퇴직한 E의 퇴직금 17,428,267원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부개정되기 전의 것) 제31조, 제9조(2010. 12. 1.부터 2012. 3. 4.경까지 퇴직금 미지급의 점), 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제36조(2005. 7. 1.부터 2010. 11. 30.까지의 퇴직금 미지급의 점), 구 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제36조(2005. 6. 30.까지의 퇴직금 미지급의 점)

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인의 주장에 대한 판단

피고인 및 변호인은, E와 다른 근로자들에 대하여 일당제와 월급제를 번갈아가며 시행하였고, 일이 없는 동절기에는 퇴직처리를 하였으므로, E는 계속근로기간이 1년 미만인 근로자이고, E에 대하여 퇴직금 지급의무가 발생하지 않는다고 주장한다.

공소사실 기재 기간동안 E에 대하여 수회에 걸쳐 퇴직과 재입사처리가 되어 있긴하다. 그러나 피고인도 E에 대하여 일이 없는 동절기에도 정식으로 퇴직절차를 통보하지 않았다는 취지로 검찰에서 진술하고 있고, 동절기에도 급여가 지급되기도 한 점, E는 회사 설립 당시부터 공장장이라는 직함으로 계속하여 근무한 점 등에 비추어 볼 때 위 퇴직 및 재입사처리는 피고인이 세금문제 등으로 임의로 신고한 것으로 보이고, 위 기간 동안 E에 대하여 근로계약이 중단 없이 계속되었다고 할 것이다.

또한, 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하므로 사용자로서는 취업규칙 및 보슈규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로년수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 한다(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 참조). 설령 일이 별로 없는 동절기에 일당제를 적용하여 감액된 급여가 지급되었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 E에 대한 근로계약이 계속된 것으로 보이므로, 동절기도 근로기간으로 포함하여 퇴직금을 지급하여야 한다.

'상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 등 참조). 따라서 위 회사의 사정에 따라 일시적으로 근로자수가 5인 미만으로 되었다고 하더라도, E의 진술, 근로자수 현황과 급여대장, 업무형태 등에 비추어 볼 때 위 회사는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라고 할 것이다. 더욱이 검찰에서는 E의 근무기간 중 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상'인 기간만을 포함하여 퇴직금을 산정하였다.

따라서 피고인 및 변호인의 주장은 모두 이유 없다.

피고인에게 동종 전과가 없는 점, 피고인이 벌금형을 넘는 처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 미지급 퇴직금 액수, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 유성희

각주1) 공소사실에는 '대표이사'로 되어 있으나, 피고인이 대표이사로 재직하지 않은기간에도 사실상 대표자로서 위 회사를 실제로 운영하였으므로, 이부분을 '대표자'로 고쳐 쓰도록 한다.¶

각주2) 공소사실에는 '상시6명'으로되어 있으나, 검찰에서 상시 근로자수가E를포함하여5명이상인 달을 계산하여 퇴직금 산정의 기준으로삼아 공소장변경을 하였고, 증거기록 제125내지 128쪽의 근로자수 현황표에 의하더라도5명 이상의 근로자가근무한 기간이 대부분이므로, 이부분을 위와 같이 고쳐 쓰도록 한다.

각주3) 검사는 공소장에 적용법조로 '근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부개정된 것) 제44조 제1호, 제9조'를 기재하고 있다. 그러나 위 현행법은 2012. 7. 26.부터 적용되었고(부칙 제1조 참조), 구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 전부개정되기 전의 것) 제31조, 제9조'는 상시 4인 이하의 사업장에 대하여 2010. 12. 1.부터 적용되었다. 검찰도 '구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제36조'가 적용되는 것을 전제로 주식회사 D의 근로자수가 5인 이상인 달을 계산하여 E의 퇴직금을 산정하였으므로, 위와 같이 기간별로 나누어 법률을 적용한다. 위 법률조문 상호간에는 실질적 내용변경 없으므로, 위와 같이 직권으로 구법을 적용하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없다.