의정부지방법원 2019. 2. 13. 선고 2018가합302 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 해고는 그것이 징계해고이든 직권면직이는 본질적으로는 고용계약의 해지로서 그 법적 성질은 상대방 있는 단독행위라고 할 것이고, 상대방 있는 단독행위는 그 의사표시가 상대방에게 도달하는 때에 효력이 발생한다고 할 것이나, 그 의사표시의 방법은 서면, 구두 또는 전화 등 어떠한 방법으로 알려도 상관없다 할 것이다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97누1600 판결, 대법원 1964. 10. 30. 64다65 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8호증, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 상호 간에 고용계약의 해지에 대하여 어떠한 의사표시를 주고받은 적이 없던 중, 원고가 2017. 11. 18. 피고에게 전화로 이 사건 사업장에 복귀할 수 있는지 여부에 대하여 문의하였고, 피고는 원고를 대체할 인력을 구하였다는 이유로 원고의 복직을 거절한 사실이 인정되므로, 피고는 2017. 11. 18. 원고를 해고하였다고 봄이 상당하다(이하 피고가 2017. 11. 18. 원고에 대하여 한 해고를 '이 사건 해고'라 한다).

이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 상해에 대한 치료에 예상되는 입원기간이 지난 이후에도 피고에게 아무런 연락을 하지 않았기에 원고를 자진퇴사 처리하였을 뿐이고, 원고가 현재까지 정식으로 이 사건 사업장에 대한 복직을 신청하지 아니한 채 피고에게 단순히 복직할 수 있는지 여부만을 구두로 문의하여 이미 대체인력을 고용하였다는 답변을 한 것일 뿐이며, 원고는 당초부터 이 사건 사업장에 복직할 의사가 없어 자의로 퇴사한 것이므로, 원고를 해고한 바 없다는 주장을 하고 있다. 그러나 원고가 이 사건 상해를 입은 이후 이 사건 사업장에 근무할 의사가 없었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 피고가 2017. 11. 18. 원고에게 더 이상 원고를 고용할 의사가 없음을 밝힌 사실은 앞에서 본 바와 같으며, 해고는 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이므로, 피고의 이러한 의사표시는 근로계약관계를 종료시키는 것에 해당한다고 할 것이어서 해고에 해당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 대하여는 근로기준법을 전면 적용하나(제11조 제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 법의 일부 규정을 적용할 수 있도록 규정하고 있고(제11조 제2항), 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 근로기준법 중 해고에 정당한 이유를 요구하는 제23조 제1항, 해고의 예고를 규정한 제26조, 해고사유 등의 서면통지를 규정한 제27조의 적용을 배제하고 있으므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에서 사용자와 근로자 사이에 체결된 고용계약에 관한 해지에 관하여는 근로기준법의 위 조항이 아니라 민법의 고용 조항이 적용된다.

원고는 이 사건 해고 당시 이 사건 사업장에 프론트 직원 4명, 기관장 1명, 불가마 하부 실장 1명, 여탕미화원 1명, 남탕 야간 매점 근무자 1명, 5층 세탁실 기사 1명, 야간 남탕 청소부 1명 등 총 10명이 근무하고 있었다고 주장한다.

급여대장(을 제1호증)에 기재된 G은 피고의 누나로 실제 직원은 아니나 형식상 직원으로 등록된 사람이다. 또한 이 사건 사업장에 원고가 주장하는 기관장은 근무하지 않고 있고, 소외 H가 피고로부터 남탕 매점을 임차하면서 사우나 내 세탁물 관리, 불가마 관리, 세신 영업을 하고 있으며, 원고가 주장하는 야간 남탕 청소부, 남탕 야간 매점 근무자 등은 H가 고용한 사람으로 이 사건 사업장의 근로자가 아니다. 한편 위 급여대장에 기재된 소외 1은 이 사건 사업장의 근로자였다가 2014. 1. 29. 여탕 매점 운영 임대차계약을 체결한 후로는 근로자로 근무하지는 않았지만, 피고가 I의 부탁으로 4대 보험을 유지하기 위하여 I을 계속하여 직원으로 등재하여 놓은 것이다.

살피건대, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 영업장에서 상시 10명의 근로자가 근무하고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증기가 없다. 오히려 을 제1, 8 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, ① 이 사건 해고 당시 이 사건 영업장의 급여 대장에는 피고, I을 포함한 5명의 직원이 근로자로 등재된 점, ② I은 2014. 1. 29. 피고와 이 사건 영업장 내 여탕 매점 영업권에 관하여 보증금 25,000,000원에 임대차계약을 체결하였고, 피고는 2014. 1. 30. I으로부터 지급받은 보증금 25,000,000원을 종전 임차인 J에게 지급한 점 등에 비추어보면, I은 이 사건 영업장 내 여탕 매장의 임차인으로서 근로자가 아님에도 위 급여대장에 기재되어 있었던 것으로 봄이 상당하고, 상시 근로자 수를 산정함에 있어 I을 제외할 경우 이 사건 영업장에서 근무하던 근로자는 피고, K, L, G 등 4명에 불과한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 따라서 원고와 피고 사이의 근로계약에는 근로기준법 중 해고에 정당한 이유를 요구하는 제23조 제1항, 해고의 예고를 규정한 제26조, 해고사유 등의 서면통지를 규정한 제27조가 적용되지 않으므로, 위와 같은 근로기준법 규정이 적용됨을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여도 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간 및 그 후 30일 동안 근로자를 해고할 수 없도록 한 근로기준법 제23조 제2항을 적용하도록 정하고 있으므로, 이 사건 해고가 위와 같은 해고 제한사유를 위반하여 무효인지 여부에 관하여 본다.

근로기준법 제23조 제2항은 '사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다'고 정하여 해고 제한 기간으로 규정하고 있다. 따라서 위와 같은 해고 제한 기간 중에 행한 해고는 정당한 이유가 있는지 여부와 관계없이 무효이다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다13044 판결 참조).

따라서 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 해고는 무효이다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조).

살피건대, 원고가 해고되기 전 월 2,501,590원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사건 해고는 부당한 해고에 해당하여 원고가 피고의 귀책사유에 의하여 근로를 제공하지 못하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 해고일 다음날인 2017. 11. 19.부터 원고의 복직일까지 매월 2,501,590원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 노진영(재판장) 유병호 고준홍