의정부지방법원 2023. 2. 10. 선고 2019가합51215 판결

피고는 도로의 설치·관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 하여 설립된 법인으로(한국도로공사법 제1, 2조), 한국도로공사법 제3조에 따라 주된 사무소(본사) 외에 8개<4>의 지역본부와 각 지역본부 산하의 지사 등을 두고 있다. 한국도로공사법에서 정한 피고의 업무는 다음과 같다.

피고가 관리하는 고속도로 통행료수납시스템이 1994년경 종이 통행권 발급 방식에서 마그네틱 통행권 발급 방식으로 전환되면서 통행료수납시스템을 비롯하여 도로의 각종 정보통신시설의 유지관리 업무의 효율성을 제고할 필요성이 생겼고, 이를 위하여 피고의 100% 출자로 주식회사 N(이하 '주식회사' 기재는 모두 생략한다)이 1996. 6.경 설립되어 정보통신시설의 유지관리에 관한 업무 등을 수행하였다.

정부의 1998년경 공기업 경영혁신 계획과 2001년경 자회사 정리계획 등에 따라 N의 민영화가 추진되었는데, 피고와 N은 아래 업무(이하 '이 사건 각 업무'라 한다)에 관한 사업권의 5년간 보장, 사업보장기간 동안 피고 지분과 우리사주조합 지분 합계 34% 확보, 직원 고용안정 유지 등을 조건으로 한 민영화 방안에 합의하였다. 이후 공개입찰을 거쳐 'O'이 2002. 1.경 피고의 N 지분 66%를 인수하여 N의 최대주주가 되었고, N의 상호는 2002. 3.경 'P'으로, 2005. 10.경 'Q'으로, 2013. 3.경 피고보조참가인 'A'(이하 '참가인 A'이라 한다)의 현재 상호로 각 변경되었다(이하 참가인 A과 구별하여 특정할 필요가 있는 경우를 제외하고는 N, P, Q을 구분 없이 전부 '참가인 A'이라 한다).

참가인 A은 피고와의 위 민영화 방안에 관한 합의에 따라 2002년부터 5년 동안 이 사건 각 업무 등을 위탁받아 수행하였고, 2006. 11.경 피고와 위탁기간을 3년 연장하기로 합의하고 2009. 12.경까지 이 사건 각 업무 등을 수행하였다. 참가인 A과 피고 사이에 체결된 용역계약 및 첨부된 과업지시서의 주요 내용은 아래와 같다. <5> 마. 피고는 정보통신시설의 유지관리 업무 등의 위탁과 관련하여, 참가인 A과의 위탁기간이 종료한 2009. 12.경 이후부터는 전국 6개 본부, 3개 사업분야(ITS<6> 유지관리 용역, 통행료수납시스템 유지관리 용역, 제한차량단속시스템 유지관리 용역)로 나누어 2~3년마다(2010년부터 3년간, 2013년부터 2년간, 2015년부터 2년간, 2016년부터 3년간, 2019년부터 2년간) 공개입찰 방식으로 위 업무 등을 수행할 사업자를 각 선정하였고, 2016. 12.경 이후부터는 전국 7개 지역본부, 3개 사업분야로, 2018. 12.경 이후부터는 전국 8개 지역본부, 3개 사업분야로 나누어 같은 방식으로 사업자를 각 선정하였다.

참가인 A은 위 입찰에 계속 참여하여 일부 지역본부, 일부 사업분야에서 사업자로 선정되어 해당 용역을 위탁받아 수행하였고, 참가인 A, 피고보조참가인 B(이하 '참가인 B'이라 한다), 피고보조참가인 C(이하 '참가인 C'이라 한다) 외에도 R, S, T, D 등(이하 개별 사업체를 통틀어 '이 사건 외주사업체'라 한다)이 위 입찰에 참여하여 각 일부 지역본부, 일부 사업분야에서 사업자로 선정되어 해당 용역을 위탁받아 수행하였다(이하 피고와 참가인들 사이에 체결된 용역계약을 통틀어 '이 사건 용역계약'이라 한다).

피고는 정보통신시설의 유지관리 업무 등의 위탁과 관련하여, 위와 같이 3개 사업분야로 나누어 공개입찰 방식으로 사업자를 선정한 2009. 12.경 이후에도 사업자로 선정된 각 사업체와 용역계약을 체결함에 있어 피고 측에서 작성한 과업지시서를 그 계약 내용으로 포함시켰는바, 과업지시서의 내용은 사업분야의 분리와 관련된 사항 외에는 2004년 과업지시서와 대체로 동일하였다{이하 각 연도별로 작성된 과업지시서를 특정할 필요가 있는 경우를 제외하고는 피고가 정보통신시설 유지관리 업무 등의 위탁과 관련하여 작성한 과업지시서를 통칭하여 '이 사건 과업지시서'라 한다. 다만, 2004년 과업지시서의 '중정비(고장수리)팀'은 '현장지원팀'으로, '지원팀(기술행정 및 부품관리)'은 '행정지원팀'으로 각 명칭이 변경되었으므로 변경된 명칭을 따른다}. 아. 참가인 A은 ITS 유지관리 용역을 담당하는 팀을 'ITS팀'으로, 통행료수납시스템 유지관리 용역 등을 담당하는 팀을 'ETC팀'으로, 이 사건 과업지시서상의 '현장지원팀'의 업무를 담당하는 팀을 '현장지원팀'으로 분류하여 운영하였고, 그 외에 '네트워크팀'도 두고 있었다. 나머지 참가인들도 대체로 피고의 사업분야 분리와 이 사건 과업지시서의 내용에 따라 팀을 분류하여 운영하였다.

원고들은 별지 4 '근로현황표'의 '근무시작일'란 기재 각 날짜부터 '근무종료일'란 기재 각 날짜 또는 현재까지 피고와 이 사건 용역계약을 체결한 참가인들에게 고용되어 같은 표의 '소속팀'란 기재 팀 소속으로서 '소속본부'란 및 '소속지사'란 기재 피고의 지역본부 내지 지사에서 해당 소속팀이 담당하는 업무를 수행하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 66 내지 68, 71호증, 을가 제3호증, 을나 제1, 2, 7, 8 내지 13호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고들 원고들은 실질적으로 피고의 지휘·명령을 받아 피고의 업무를 수행하였는바, 피고가 참가인들과 체결한 이 사건 용역계약은 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다)에서 정하는 근로자파견계약에 해당하므로, 피고는 고용이 의제되는 원고들(이하 '고용의제 원고들'이라 하고 별지 2-1 명단과 같다)에 대하여는 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인하고 그들에게 임금을 지급할 의무가 있고, 직접 고용할 의무가 발생하는 원고들(이하 '고용의무발생 원고들'이라 하고 별지 2-2 명단과 같다)에 대하여는 고용에 관한 승낙의 의사표시를 하고 그들에게 임금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

피고 및 참가인들 피고는 공개입찰절차를 통해 일정 기간 동안 사업자로 선정된 참가인들에게 정보통신시설의 유지관리 업무 일부를 그 내용과 범위를 특정하여 도급하였고, 원고들은 참가인들의 지휘·명령을 받아 위 도급 받은 업무를 수행하였으며, 피고는 도급인으로서 그 이행 여부의 확인과 검수를 하였을 뿐이므로, 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립하지 아니한다. 설령 이 사건 용역계약이 근로자파견계약에 해당한다고 하더라도, 원고들이 피고의 정보통신직렬 6, 7급 직원들과 동종 또는 유사업무를 수행하였다고 볼 수 없고, 원고들은 참가인들과의 고용관계에 따라 임금을 전부 지급받았으므로 별도로 원고에게 임금 내지 임금 상당의 손해배상을 구할 수 없다.

근로자파견관계가 인정되는지 여부

관련법리

파견법은 제2조 제1호에서 '근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.'고 규정한다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 하고(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조), 제3자의 업무 내지 작업이 갖는 특성, 당해 근로자가 수행한 업무의 내용이나 목적, 제3자의 업무에서 차지하는 비중, 근로자에 대한 보호 필요성 등의 개별·구체적인 맥락에서 위 요소들을 종합적으로 형량하여 고려하여야 한다.

판단 위 기초사실에 더하여 앞서 든 증거들, 갑 제3 내지 15, 17, 18, 21 내지 25, 32 내지 34, 37 내지 50, 54 내지 59, 67, 68, 70, 72 내지 75, 83 내지 85, 92 내지 100, 102, 104, 105호증, 을가 제5호증, 을나 제33 내지 36, 41, 96, 195, 213호증, 을다 제1, 4, 6 내지 8 내지 48, 51, 53 내지 55, 57 내지 61, 64호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 피고의 사업장에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 원고들과 피고, 참가인들 사이에 근로자파견관계가 인정된다.

다음 이유에서 피고가 원고들에 대하여 직·간접적으로 업무수행에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였다고 인정되고, 이는 도급계약상 도급인에게 인정되는 지시권(민법 제669조 참조)의 한계를 넘은 것으로 판단된다.

피고가 한국도로공사법에 의하여 위임받은 유료도로의 유지관리 업무 중 ITS 부문에서, 교통관리시스템, 터널교통관리시스템, 요금징수설비, 제한차량단속설비 등 각종 정보통신시설은 핵심적인 역할을 하고 있으므로, 피고의 위 업무가 원활하게 운영되기 위하여는 여러 정보통신시설이 상시 정상적으로 작동하도록 유지·관리하는 것이 필수불가결하다. 또한 전국 고속도로를 비롯한 유료도로는 하나의 망으로 연결되어 있고, 피고의 지역본부 내지 지사는 이를 구분하여 담당하고 있는바, 일부 정보통신시설에 대한 수리가 신속하게 이루어지지 못하는 경우 전체 교통 시스템에 위험과 장해가 발생할 가능성이 존재한다. 따라서 피고로서는 원고들의 정보통신시설 유지관리 업무에 관하여 유기적인 지시·협조체계를 조직하고 원고들에 대하여 포괄적인 지휘·명령을 할 유인이 크다고 판단된다.<7> (2) 이 사건 용역계약은 용역대금(위탁수수료)의 지급방식에 관하여 소위 '임률도급' 방식(일의 완성 여부가 아닌, 도급인이 수급인에게 투입한 인원에 단위당 인건비를 곱하여 보수를 산정하는 방식)을 따르고 있다. 피고의 주장처럼, '임률도급' 방식의 용역계약이 반드시 근로자파견계약에 해당한다고 볼 수는 없고, 용역대금(위탁수수료)의 산정을 위하여 근로시간이 기재된 일지 등을 작성할 필요성도 일부 인정되기는 한다. 그러나 원고들은 근무시간 동안 수행한 작업 내역과 그 결과를 매우 상세하게 일지·대장에 매일 기록하였고, 이를 참가인들의 관리자가 아닌 피고 소속 감독원에게 제출하여 피고 소속 감독원의 확인결재를 받았다(피고는 이 사건 소제기 이후인 2021. 12.경 일일 업무일지에 대한 감독·승인절차를 삭제하였다). 또한 피고는 원고들의 조퇴·휴가 등 출퇴근 사항을 사전에 보고받고 매일 카카오톡 단체 대화방, 문자메시지 등으로 상시적으로 감독하였고, 피고 소속 감독원은 참가인들 소속 전체 직원들에게 '업무시간 중 상시 전화통화가 가능한 상태'를 유지하고 만약 전화를 받지 못하였을 경우 발신인에게 전화를 걸어 확인하고, 출·퇴근시나 외출시 문자메시지를 보내거나 네이버밴드에 댓글을 달도록 지시하기도 하였다. 이러한 피고의 원고들에 대한 상시적인 보고 및 감독 체계에서, 원고들이 피고 소속 감독원의 지시와 무관하게 독자적으로 시설관리업무를 수행하는 것은 불가능하다고 보이고, 이러한 정황들은 피고가 원고들에 대하여 업무수행에 관한 상당한 지휘·명령을 하였음을 추단케 한다.

이 사건 용역계약의 내용을 이루는 이 사건 과업지시서에서는, 1 과업대상 시설, 설비별 점검의 주기와 방법, 수행요령, 업무수행절차 등에 관하여 상세히 규정하여 이에 따라 일의적으로 과업을 수행하도록 정하는 한편, 2 긴급상황발생에 대비한 설비별 긴급복구팀, 공휴일 및 명절연휴의 특별근무, 현장지원팀, 행정지원팀 등의 운영에 관하여도 구체적인 내용을 정하면서 피고 지역본부 내지 감독원의 지시·관리·감독이 가능하도록 규정하였으며, 3 일일업무일지, 착수계, 점검결과현황표 및 고장수리실적 보고서, 월별 유지관리 계획보고서, 응급복구계획, 시설현황 및 노후·성능저하시설현황보고서 등 각종 보고서를 피고가 정한 시기마다 작성하여 피고 담당자에 제출하도록 정하였다. 이와 같은 내용에 비추어, 이 사건 과업지시서는 피고의 업무수행에 관한 지휘·명령으로 봄이 상당하다. 이에 관하여 피고는 이 사건 작업지시서는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등에 따라 반드시 작성·첨부하여야 하는 문서이고, 피고가 이 사건 외주사업체에게 이 사건 용역계약의 이행에 필요한 정보를 제공한 것 내지 그 이행을 요청한 것으로서, 추후 이 사건 용역계약에 따른 업무수행의 적정성을 판단하기 위한 기준이 된다고 주장한다. 그러나 피고가 주장하는 사정들을 고려하더라도 이 사건 작업지시서의 내용과 같이 이 사건 외주사업체가 업무수행에 관하여 재량을 가진다고 볼 여지가 거의 없는 정도라면, 이는 피고의 업무수행에 관한 지휘·명령이라고 보인다.

이 사건 과업지시서에 따르면, 이 사건 외주사업체는 과업지시서와 피고 소속 감독원의 지시에 따라 업무를 수행하여야 하고, 정기적·상시적으로 행하는 점검 등 작업의 경우에도 피고 측에 그 내용을 통보하여야 하며, 작업진행의 상황에 관하여 피고 소속 감독원의 확인을 받고, 중요사항은 서면으로 보고하여야 한다. 참가인 A은 월 단위로 정비점검에 관한 점검계획을 수립하고 그에 따라 위 참가인 소속 근로자들이 정기점검 업무를 수행하였던 것으로 보이는데, 참가인 A은 위와 같은 점검계획을 피고 소속 감독원과 협의 후 피고에게 제출하여야 하고, 피고의 요구에 따라 위 참가인이 수립한 점검계획을 사후적으로 변경하기도 하였다. 또한 현장지원팀 내지 행정지원팀 소속 직원들은 피고의 지역본부에 상주 근무하면서 이 사건 외주사업체 소속 근로자들과 피고 측 사이에서 상시적으로 이루어진 업무보고 및 업무지시 등을 전달하였다. 이렇듯 참가인들은 수급인으로서 이 사건 각 업무를 독립적으로 수행하는 것이 아니라 도급인인 피고에게 종속적인 지위에 있었다고 보인다.

참가인 A은 도로의 각종 정보통신시설의 유지관리 업무의 효율성을 제고하기 위하여 피고의 100% 출자로 설립되었다가 2002년경 민영화되었음은 앞서 본 바와 같고, 그 민영화 직후에 작성되어 피고와 참가인 A 사이의 용역계약의 내용으로 편입된 2004년 과업지시서의 규정들을 살펴볼 때, 참가인 A 소속 근로자들은 피고가 과업지시서를 통해 일의적으로 정한 점검의 주기·방법·수행요령, 업무수행절차 등에 관한 규정에 구속되어 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없이 정보통신시설의 유지관리 업무 등을 수행하였던 것으로 보인다. 또한 과업지시서에 일의적으로 정해지지 아니한 부분에 관하여도 피고에게 지시·관리·감독의 권한을 부여한 과업지시서의 규정들을 통해 피고 소속 감독원으로부터 직접적으로 업무에 관하여 상당한 정도의 지휘·감독을 받으면서 위 업무를 수행하였던 것으로 보인다. 또한 피고가 정보통신시설 유지관리 용역 위탁에 관한 사업자 선정을 공개입찰절차로 전환한 이후에도 그 사업분야가 3개로 분리되었을 뿐 피고 측 지시·관리·감독에 관한 권한을 정한 앞서 본 2004년 과업지시서의 주요 내용들은 거의 변동 없이 그 각 계약의 내용으로 편입되었고, 이에 따라 피고는 공개입찰절차 전환 이후에도 그 이전과 마찬가지로 일부 지역본부 및 사업분야에 관하여 사업자로 선정된 이 사건 외주사업체의 근로자들에 대하여 위와 같은 과업지시서의 규정들을 통해 직접적으로 업무에 관하여 상당한 정도의 지휘·감독을 하였던 것으로 보인다.

2016년경부터 2019년 상반기까지의 카카오톡 단체 대화방, 개인별, 팀별 문자메시지, 이메일 등의 내용을 보면, 피고의 지역본부 내지 지사 소속 감독원이 담당 지역본부 내지 지사에서 ITS 및 통행료수납시스템 유지관리 업무 등을 수행하는 근로자들의 전부 또는 대부분이 참여하는 카카오톡 단체 대화방이나 개인별, 팀별 문자메시지, 이메일 등을 이용하여 참가인들의 과업책임자나 현장책임자 등의 중간관리자를 통하지 않고 참가인들의 근로자들에 대하여 직접적으로 업무에 관한 구체적인 지시를 하고 보고를 받았던 내용이 상당 수 확인된다. 참가인들의 근로자들과 피고 소속 감독원 사이의 대화내용을 보면, 감독원이 시설현황 세부내역 확인 및 보고, 고장수리, 관련 점검보고서 작성 등의 구체적인 업무를 수시로 지시하고 감독하였다. 피고의 이러한 업무 방식은 '이 사건 용역계약에 따라 작업을 부여하고 그 결과의 확인 및 검수를 하는 정도'를 넘었다고밖에 볼 수 없다.

참가인 A은 각 지역 사업단의 단장을 정점으로 한 과업조직을 구성하여 소속 근로자들을 각 과업조직에 배치하였고, 직원들에 대한 이동 발령, 기술 교육 등을 하였으며, 참가인의 독자적인 전자결재 시스템(SMIS)을 도입하여 직원들을 전반적으로 관리·감독한 사실, 참가인 B 내부적으로 일일·주간 업무보고가 이루어진 사실, 참가인 C이 소속 근로자들의 근태를 관리한 사실이 각 인정되기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 참가인들이 피고에 대하여 종속적인 지위에 있음을 감안하면, 참가인들의 원고들에 대한 업무지시 등은, 피고의 지휘·명령을 전달한 것이거나 피고에 의하여 통제된 것으로 보이고, 원고들에 대한 인사관리 등은 이 사건 소제기 무렵이나 그 이후에야 비로소 이루어졌으며, 참가인들과 원고들 사이의 고용관계에 따라 형식적으로 이루어진 것에 불과하다고 보인다.

피고 소속 감독원은 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 근무상태, 시설물 점검 상태, 특별근무 상태, 인원교체 등을 적정하게 관리·감독하는지 여부에 관하여 피고로부터 평가를 받기도 하였다.

피고 및 참가인들의 주장대로 피고가 비용과 효율성 등을 고려하여 인적·물적 자원을 본래의 목적사업에 집중적으로 투입하고, 대신 정보통신시설 유지관리 업무는 외부의 전문업체에게 위탁 내지 도급하는 방식을 선택할 수도 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 용역계약으로 위탁한 정보통신시설 유지관리 업무는 피고의 사업인 유료도로의 유지관리 사업에 핵심적인 부분으로서, 피고가 이 사건 외주사업체에 정보통신시설의 유지관리 업무의 완성을 위탁하고 그 완성 여부만을 확인할 수 있는 성격의 것이 아니었고, 이에 따라 해당 업무의 수행에 관하여 이 사건 과업지시서에서 정한 방법 또는 그 외의 방법으로 상당한 지휘·명령을 하였던 것으로 보인다.

다음 이유에서 원고들이 피고 소속 근로자들과 하나의 작업집단으로 구성되어 공동 작업을 하고 있거나 이에 준하여 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 인정된다.

ITS 사업은 피고의 주요 사업 부문으로서, 피고는 ITS 사업에 관하여 '피고 본사 ITS처 - 지역본부(총괄 담당자 및 각 정보통신시설별 담당자) - 지사의 감독원'으로 이어지는 조직 체계를 두고 있었고, 원고들로 하여금 ITS 사업에 사용되는 정보통신시설의 유지관리 업무를 수행하게 하면서 피고 소속 감독원 등을 통해 원고들의 업무 수행에 대하여 지휘·명령을 하였다. 비록 피고 소속 근로자 중 원고들이 수행한 정보통신시설의 유지관리에 필요한 구체적인 점검, 고장수리 등의 작업을 공동으로 수행(수평적 협업)한 근로자는 확인되지 않으나, 피고 본사, 지역본부 및 지사 직원들이 정보통신시설 유지관리 업무를 담당하며 이에 대한 지휘·명령·보고·승인 등을 함으로써 원고들과 함께 정보통신시설 유지관리 업무를 함께 수행(수직적 협업)하였던 것으로 평가되고, 이와 같이 함께 수행한 업무들이 기능적인 측면에서 분리된다고 보기도 어렵다.

원고들은 외부 점검 등을 나가는 경우를 제외하고는 자신들이 업무분장상 소속된 피고의 지역본부 내지 지사 내 사무실에서 근무하였고, 같은 건물에서 근무하는 소속 지역본부 내지 지사의 담당 감독원으로부터 수시로 업무에 관한 지시·관리·감독을 받으면서 일일업무일지, 고장수리확인서 등을 통해서 업무보고를 상시적으로 하였으며, 피고 소속 감독원 등과 대면하여 보고를 하거나 감독원과 업무 협의를 위한 회의도 하였다.

피고 소속 감독원 중 일부는 참가인들의 근로자들과 함께 설비 점검 등의 업무 현장에 나가 업무에 관한 구체적인 지휘·감독을 하면서 위 근로자들과 공동으로 작업을 수행하기도 하였다.

원고들은 소속 지역본부 내지 지사의 담당 업무 단위마다 개설된 카카오톡 단체 대화방을 통해 피고 소속 감독원 등과 하나의 작업집단으로 구성되어 업무에 관한 연락을 수시로 주고받았다. 이러한 카카오톡 단체 대화방은 '피고 소속 감독원과 소속 팀 별로 소규모로 구성된 경우', '소속 사업체나 소속 팀이 동일한지 여부와 관계 없이 해당 지역본부 내지 지사에서 ITS 및 통행료수납시스템 유지관리 업무를 수행하는 근로자 전체로 구성된 경우(참가인 A의 ITS팀, ETC팀, 현장지원팀의 근로자가 소속 팀 구분 없이 참여한 경우, 참가인들의 근로자가 소속 사업체의 구분 없이 참여한 경우)' 등으로 다양하게 존재하였다(피고는 이 사건 소제기 전인 2018. 9.경 원고들에게 카카오톡 단체 대화방에서 나갈 것을 요구하기도 하였다).

피고는 참가인 A이 다른 업체로부터 견적서 등의 공문을 수신할 때 수신인이나 내용에서 반드시 '참가인 A'이 아닌 '피고 지사'로 표시할 것을 요구하였고, 피고 지사에서 원고들에 대한 안전교육 등을 실시하였으며, 피고 지역본부에서 원고들에게 직접 표창장을 수여하기도 하였다.

다음 이유에서 참가인들이 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 작업·휴게시간, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였다고 보기 어렵다.

피고는 이 사건 과업지시서를 통하여 각 설비별 점검팀의 수와 투입인원뿐만 아니라 긴급상황발생에 대비한 설비별 긴급복구팀, 공휴일 및 명절연휴의 특별근무, 현장지원팀, 행정지원팀 등의 편성 및 배치에 관한 구체적인 내용까지 정하였고, 참가인들은 그에 따라 팀과 인력을 편성 및 배치하였던 것으로 보인다. 또한 피고는 이 사건 과업지시서를 통하여 투입인원의 교체, 교육 또는 휴가로 인한 임시 결원 발생 시의 과업수행계획 등에 관하여도 일정한 제한을 가하고 피고 지역본부 내지 지사, 피고 소속 감독원의 사전 승낙 등의 절차를 거치도록 하였다. 참가인들은 그에 따라 투입인원 교체나 일시적 대체 등에 관하여 피고 소속 감독원의 승낙, 사전 보고 등의 절차를 거쳤으며, 실제 피고의 상급 관리자가 승인을 하지 아니하여 투입인원의 교체를 실행하지 못하였던 사례도 있었다(이하 '이 사건 직원 교체 불승인'이라 한다).

피고는 이 사건 직원 교체 불승인은 2018년도 업무종료가 임박하였기 때문에 피고 담당자가 인원 변동을 재고하여 달라고 요청한 것에 불과하고 예외적인 사안이었다고 반박하고 있으나, 이 사건 직원 교체 불승인은 늦어도 2018. 9. 7. 이전 이루어졌고, 참가인 A의 차장 U이 '인원을 변동하더라도 운영상 문제가 전혀 없는데다가, 통상 6개월 단위로 인원 변동을 하였는데 9개월 이상 근무하였기 때문에 근무지를 변경하는 것이다'라고 설명했음에도 불구하고 피고 담당자가 승인하지 아니하여 결국 인원 변동을 할 수 없었다는 점에서, 이 사건 직원 교체 불승인은 원고들의 휴가 및 그에 따른 대체인력의 배정 등에 관하여 피고가 결정권을 가지고 있었다는 점을 강력하게 시사한다.

이 사건 과업지시서에는 '이 사건 외주사업체 소속 기술자의 능력부족, 과업수행 태만, 타 업무 수행, 보고서 작성 미비, 감독원 지시사항의 무단 불이행, 반복적인 고장수리지연 등으로 과업수행에 지장이 있다고 판단될 경우, 감독원은 기술자의 교체를 요청할 수 있고, 이 사건 외주사업체는 조속히 교체하여야 하며 교체인력을 2개월 이내에 재투입할 수 없다(교체요청일부터 교체일까지는 인력미투입으로 간주한다).'라는 규정도 존재한다.

원고들은 이 사건 과업지시서에 첨부된 일일업무일지의 양식에 따라 출발 및 도착 위치와 시각, 점검에 소요된 시간, 중식 및 석식 시간 등을 '분 단위'까지 상세하게 업무일지에 기록하고, 이를 일일이 피고 소속 감독원으로부터 확인결재를 받았다. 이에 대하여 피고는 피고가 원고들로부터 위와 같이 일일업무일지를 보고받은 것은 정보통신시설의 유지관리 업무 등을 적절하게 수행하고 있는지 사전에 점검하는 것에 불과하고, 이 사건 용역계약에 따른 용역대금을 산정하기 위하여 불가피하였다고 주장하나, 그렇다고 하더라도 원고들에 대한 작업·휴게시간, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한이 피고가 아닌 참가인들에게 있었다고는 도저히 볼 수 없다.

피고가 관리하는 유료도로의 특정 구간에 관한 피고와 특정 외주사업체의 용역계약이 종료되더라도, 원고들은 해당 구간에 관하여 피고와 용역계약을 체결한 다른 외주사업체에게 고용관계가 승계되어 해당 구간에서의 정보통신시설 유지관리 업무를 계속적으로 수행하였다. 이는 원고들이 고용계약상 사용자인 참가인들이 아닌 피고에게 사실상 종속되어 피고를 위한 근로에 종사하였음을 보여준다.

다음 이유에서 이 사건 용역 계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다거나, 원고들이 맡은 업무가 피고 소속 근로자들의 업무와 구별되고 그러한 업무에 전문성·기술성이 인정된다고 보기 어렵다.

이 사건 과업지시서에는 '피고의 방침 변경시, 피고와 계약상대방의 합의 변경시' 이 사건 용역계약에서 정한 과업을 변경할 수 있다.'라고 규정하고 있고, 피고가 유지관리성 긴급업무 등 유지관리와 관련한 부대적인 업무, 기타업무를 지시할 수 있도록 한 규정도 존재하는바, 이 사건 용역계약은 피고가 상당한 정도의 재량권과 업무 통제권을 행사할 수 있도록 정하였을 뿐만 아니라, 피고의 구체적인 지시에 따라 원고들의 업무가 정해질 수 있음을 예정하고 있다. 실제로 피고 소속 감독원은 피고 본부의 집중점검을 앞두고 중점점검사항 등을 공유하면서 이에 대비하도록 하였고, 사무실 내 컴퓨터에 관한 보안활동(자료 삭제, 보안스티커 부착, 보안대장 작성 등)을 실시하도록 하였으며, 예산절감 사례가 있는 경우 이를 수집하여 제출하여달라고도 하였고, 피고 본부에서 고속도로 휴게소에 와이파이를 설치하는 사업을 추진함에 따라 각 휴게소의 와이파이 장비 설치 현황 등을 조사하여 보고할 것을 지시하는 등 'ITS 사업과 관련된 정보통신시설의 유지관리'와 직접적인 관련이 없는 비전형적인 업무를 지시·명령하였다.

참가인 A이 이 법원에 제출한 각 서비스메뉴얼은 원고들이 제출한 매뉴얼과 달리 각종 설비에 관한 세부적인 점검 항목이나 절차 등의 내용을 담고 있기는 하나, 그것만으로 원고들이 수행한 업무가 정보통신시설에 관한 전문적인 지식이나 고도의 기술이 요구되는 업무에 해당한다고 보기 어렵다. 오히려 정보통신 유지관리 서비스메뉴얼(통행료수납·제한차량단속시스템)의 내용을 보면, 위 매뉴얼의 작성인 내지 발행인으로 표시된 참가인 A뿐만 아니라 이 사건 외주사업체들에 대하여도 동일한 내용이 반복하여 기재되었다는 사실은, 외주사업체들이 보유한 기술력의 정도에 따라 이 사건 각 업무의 수행결과가 달라지지 아니한다는 점을 방증한다. 다른 서비스메뉴얼의 주된 내용도 개별 설비의 구성부품에 대한 정기적인 점검, 청소방법 등을 기술하고 있을 뿐이다.

피고는 참가인 A 소속 근로자들과 동일한 업무를 수행하는 직원이 피고의 지역본부 내지 지사 내에 존재하지 아니하는 점을 들어 위 참가인이 정보통신시설의 유지관리 업무에 관한 전문적인 기술을 보유한 것이라는 취지로 주장하나, 피고가 정보통신시설의 유지관리 업무에 관한 상세한 내용이 담긴 이 사건 과업지시서 등을 작성하고 그에 따라 이 사건 외주사업체를 관리·감독한 점에서 위 업무에 관한 전문성·기술성이 피고가 아닌 참가인들에게만 있다고 단정하기 어렵다.

피고는 참가인들이 정보통신시설의 유지관리 업무에 관한 기술력을 보유하고 있음을 주장하나, 그와 무관하게 참가인들 소속 근로자인 원고들이 이 사건 용역계약에 따라 구체적으로 수행한 업무는, 피고가 이 사건 과업지시서에서 정하고 있는 과업대상 설비, 점검의 주기·방법·수행요령, 업무수행절차에 따라 자신이 담당하는 설비들에 대하여 주기적으로 순회하며 점검과 확인, 청소 등 비교적 단순한 작업을 반복하는 것이고 수리가 필요한 설비에 대하여도 장비 재가동이나 부품 교체 등의 경미한 정비를 제외하고는 수리의뢰를 하는 것에 불과하였는바, 정보통신설비에 대한 전문적인 지식이나 고도의 기술이 필요한 업무라고 볼 수 없고, 정보통신설비에 대한 단편적인 지식과 기술이 있다면 이 사건 과업지시서의 숙지와 교육, 반복된 경험을 통해 비교적 용이하게 습득할 수 있는 업무였다고 보인다.

참가인 A의 관리자로 근무하였던 V이 수원지방법원 2019가합18245호 사건에서 한 증언에 의하더라도, 참가인 A은 소속 근로자 중 퇴사자 등이 발생하여 정보통신시설의 유지관리 업무를 수행할 인원에 결원이 발생하면 신규채용을 하여 교육을 거친 후 바로 현장에 투입하였다는 것을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 볼 때 어느 정도 보통의 지식과 기술이 있다면 일회적인 교육만으로도 위 업무를 수행하는 데 지장이 없었던 것으로 보인다.

참가인들이 이 사건 용역계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 본다. 피고는 참가인들이 직원을 채용하고 직무교육 등을 시행하였으며, 다수의 특허권, 실용신안권 등을 보유하고 피고 외에도 여러 고객사가 존재하며, 부설연구소를 설치하여 각종 연구개발을 진행하였고, 피고와 다른 고유의 창립기념일을 지정한 사정 등을 들어, 참가인들이 독자적인 사업을 영위하고 있다고 주장한다. 그러나 이러한 사정으로써 참가인들이 사업주로서의 실질을 가지고 있음을 인정할 수는 있겠으나, 참가인들이 피고를 배제한 채 소속 근로자인 원고들에 대하여 실질적인 지휘·감독을 하였다고 볼 수 없는 이상, 그것만으로 근로자파견관계의 성립을 부정할 수 없다.

근로자지위의 인정 및 직접고용의무의 발생

관련법리

관련 파견법 규정의 연혁은 아래와 같다.

1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'

근로자지위의 인정 및 직접고용의무의 발생

관련법리

관련 파견법 규정의 연혁은 아래와 같다.

1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 '사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.'라고 규정하였다(이하 '직접고용간주 규정'이라 한다).

2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 개정하여 제6조의2 제1항 제4호에서 '사용사업주가 노동부 장관의 허가를 받지 아니하고 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.'라고 규정하였고, 이후 파견근로자의 고용이 불안해지는 문제를 개선하여 파견근로자를 더욱 두텁게 보호하기 위하여 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 위 구 파견법상 '2년을 초과하여 계속사용' 요건을 삭제하고 사용사업주가 사용한 기간에 관계없이 해당 파견근로자를 직접고용하여야 한다고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라 한다).

제정 파견법의 적용을 받는 사용사업주는 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한 것으로 의제된다.

구·개정 파견법의 적용을 받는 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

판단

인정사실 원고들이 별지 4 '근로현황표'의 '근무시작일'란 기재 각 날짜에, 피고와 이 사건 용역계약을 체결하고 피고로부터 정보통신시설 유지관리 용역 일부를 위탁받은 이 사건 외주사업체와 사이에 근로계약을 체결하고, 같은 표의 '소속팀'란 기재 각 팀에 소속되어 그때부터 '근무종료일'란 기재 각 날짜까지 '소속본부'란 및 '소속지사'란 기재 피고 지역본부 내지 지사에서 해당 소속 팀이 담당하는 업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

고용의제 원고들에 관하여 위 인정사실에 의하면, 고용의제 원고들은 참가인들에 각 고용된 후 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년의 기간이 만료된 다음 날인 별지 2-1 '고용의제 원고표'의 '고용의제일'란 기재 각 날짜에 직접고용이 간주되어 피고의 근로자로서의 지위가 인정되고, 피고가 이 사건 용역계약이 근로자파견계약에 해당하지 아니한다고 주장하며 고용의제 원고들의 근로자지위를 다투고 있는 이상 고용의제 원고들로서는 근로자지위의 확인을 구할 이익도 있다.

고용의무발생 원고들에 관하여 위 인정사실을 앞서 본 직접고용의무 규정의 개정 연혁 및 취지에 비추어 보면, 고용의무발생 원고들 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법의 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 참가인들에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에, 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한, 별지 2-2 '고용의무발생 원고표'의 '고용의무발생일'란 기재 각 날짜에 피고가 고용의무발생 원고들을 직접고용할 의무가 발생하였다.

소결론 따라서 원고들과 피고, 참가인들 사이에 근로자파견관계가 인정되므로, 고용의제 원고들은 피고의 근로자지위가 있고, 피고는 고용의무발생 원고들에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

임금지급의무 및 손해배상책임의 발생

고용의제 원고들에 대한 임금지급의무의 발생

직접고용간주 규정에 따라 사용사업주와 파견근로자 사이에 고용관계의 성립이 의제되므로, 파견근로자는 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금의 지급을 청구할 수 있다.

파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 입법 목적으로 밝히고 있으므로 파견 근로자의 근로조건 향상 역시 고용안정 못지않게 중요한 점, 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 아니 됨을 규정하고 있을 뿐만 아니라 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호는 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 사용사업주와 직접고용관계를 맺게 된 모든 파견근로자에게 해석상 마땅히 적용되어야 할 근로조건을 다시금 확인하는 차원에서 명시한 것일 뿐 새삼스레 근로조건을 기존보다 상향하여 설정하기 위한 것이라고 하기는 어려운 점 등을 종합하면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다74592 판결 등 참조).

다만, 민법 제469조의 유추적용 및 공평의 관념상 파견근로자가 파견사업주로부터 지급받은 임금 명목의 돈은 사용사업주로부터 지급받아야 할 임금에서 공제함이 상당하다.

따라서 피고는 고용의제 원고들에게, 별지 2-1 '고용의제 원고표'상 각 원고들의 고용의제일 이후로서 위 원고들이 별지 8 '원고별 청구금액계산표' 기재에 따라 구하는 기간 동안 피고의 근로자 중 고용의제 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 지급받는 임금에서 위 원고들이 참가인들로부터 지급받은 임금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

고용의무발생 원고들에 대한 임금 상당 손해배상의무의 발생

사용사업주가 직접고용의무 규정에 따라 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담함에도 불구하고 이를 이행하지 아니한 경우, 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

구·개정 파견법 제6조의2 제3항은 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우, 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 근로조건에 의하고(제1호), 그와 같은 근로자가 없으면 당해 파견근로자의 기존 근로조건 수준보다 저하되어서는 아니될 것(제2호)이라고 규정하고 있다.

다만, 채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016다13437 판결 등 참조).

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 고용의무발생 원고들에게, 별지 2-2'고용의무발생 원고표'상 각 고용의무발생일 이후로서 위 원고들이 별지 8 '원고별 청구금액계산표' 기재에 따라 구하는 기간 동안 피고의 근로자 중 고용의무발생 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 지급받는 임금에서 위 원고들이 참가인들로부터 지급받은 임금을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

피고는 원고 W에 대하여, 이 사건 소제기 당시 원고 W이 피고에 대하여 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 갖는 직접고용청구권은 고용의무발생일인 2007. 11. 4.로부터 10년이 도과하여 소멸시효가 완성하였다고 항변한다. 살피건대, 이 사건 원고 W의 청구는 피고의 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 손해배상청구이고, 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다 할 것인바(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결 등 참조), 원고 W이 직접고용에 대한 명시적인 반대의사를 표시하였다는 점(구 파견법 제6조의2 제2항 참조))에 관한 주장 및 증명이 없는 이상, 피고의 채무불이행은 위 2007. 11. 4. 이후부터 적어도 이 사건 소제기로부터 역산하여 10년이 되는 날까지 계속되었다고 할 것이므로, 소멸시효의 기산일이 2007. 11. 4.임을 전제로 한 피고의 위 항변은 이유 없다.

임금지급의무 및 손해배상책임의 범위

원고들의 주장 요지 원고들은 피고의 정보통신직렬 직원들과 동종 또는 유사업무를 수행하였는바, 피고의 인사규정 시행세칙(서류전형채용 자격기준, 직급별 승진 소요 최저근무연수) 등에 의하면 원고들의 근로조건은 피고의 정보통신직렬 6급 내지 7급 직원을 기준으로 산정하여야 한다. 원고들은 일부 청구로서, 피고에 대하여 별지 8 '원고별 청구금액계산표'와 같이 '월 단위'로 계산한 원고들의 직급과 호봉에 따른 기본급, 건설수당, 기술수당의 합계(이하 '기준임금'이라 한다)에서 원고들이 참가인들로부터 각 지급받은 임금 상당액(이하 '기존 수령액'이라 한다)을 공제한 돈을 임금 내지 임금 상당의 손해배상으로 청구한다.

이 사건에 적용되는 근로조건의 확정

관련법리 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조 제1항은 "사용자는 기간제 근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다."고 정하여, 기간제 근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 비교 대상 근로자로 '당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자'를 들고 있다. 비교 대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제 근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 하고(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011두7045 판결 등 참조), 이는 파견법의 적용에 있어 사용사업주의 근로자 중 파견근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행한 근로자를 정하는 때에도 마찬가지로 보아야 한다.

판단 앞서 든 증거들, 갑 제28, 29, 56, 77, 78호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고들에 대한 임금 또는 임금 상당 손해배상액의 산정 기준이 되는 근로조건은, 피고의 정보통신직렬 6급 내지 7급 직원의 근로조건이라고 봄이 상당하다.

피고의 정보통신직렬 6급 내지 8급 사원들 중 교통안전팀에 소속된 일부는 ITS 유지관리 업무의 감독원 역할을 수행하면서 원고들과 하나의 작업집단으로 구성되어 원고들이 수행하는 ITS 및 통행료수납시스템의 주기적인 점검과 정비, 수리 등의 유지관리 업무에 관하여 지휘·감독을 하였고 때로는 직접 현장에서 함께 작업을 하기도 하였는바, 원고들과 업무의 성격, 책임과 권한에서 다소 차이가 있었을 뿐 ITS 및 통행료수납시스템의 유지관리 업무라는 본질적으로 동일한 업무를 수행하였다고 볼 수 있다.

그 외에 피고가 정보통신직렬 6급 내지 8급 사원이 실제 수행하는 업무라고 예시한 관내 ITS시설물 구축사업(설계) 발주, 사업관리 주관·시행, 관내 ITS시설물 유지관리, 기능개선 주관·시행, 주요 정보통신기반시설의 운영관리 및 보안업무, 광통신케이블 공사 이설 계획수립 및 시행, 보안장비 및 통신보안 업무, 사고 긴급복구 시행 및 결과보고, 정보통신시설 관련 도로점용 현장조사 및 타당성 검토, ITS 인증평가 관련 정책분석 및 제도개선, ITS 성능평가 업무 추진, 결과분석 및 컨설팅, ITS 정비서비스 및 ITS 시스템 관련 연구개발, 하이패스 단말기 인증 업무 추진, 사후 품질관리 등의 업무는 피고가 관리하는 유료도로의 원활한 이용과 사고 방지 등을 위한 목적으로 사용되는 정보통신시설과 관련된 업무라는 점에서 원고들이 수행하는 정보통신시설 유지관리 업무와 내용상 본질적으로 다르다고 보이지 않는다.

피고는 정보통신직렬 사원을 채용함에 있어 '전문대학 해당학과 졸업이상 학력소지자', '해당분야 산업기사이상 자격소지자'를 7급으로, '전문대학 해당학과 졸업 이상 학력소지자로서 해당경력 2년 이상인 자', '해당분야 산업기사이상 자격소지자로서 해당경력 2년 이상인 자'를 6급으로 채용하였고, 최저근무연수인 2년을 근무한 7급 사원에 대하여는 통상적으로 추가적인 요건 없이 6급으로 승진을 실시하여 왔던 것으로 보인다.

원고들은 정보통신, 컴퓨터네트워크, 컴퓨터공학, 전자통신, 전자공학, 전자과 등 전문대학 또는 4년제 대학의 졸업이상 학력소지자이거나 산업기사이상 자격소지자로서, 최소한 피고의 정보통신직렬 7급 직원으로 채용될 수 있는 자격을 갖추었으므로, 고용의제 원고들은 별지 2-1 '고용의제 원고표'상 각 원고들의 고용의제일, 고용의무발생 원고들은 별지 2-2 '고용의무발생 원고표'상 각 원고들의 고용의무발생일에 각 7급 1호봉에 해당하고, 일부 원고들의 경우 원고들이 구하는 바에 따라 2016. 2. 18. 이전 2년의 근무기간이 도과하였으므로 6급에 해당한다고 보아야 하는바, 이를 원고별로 정리하면 별지 5 '원고별 직급 및 호봉표' 기재와 같다.

기준임금의 계산

각 원고들의 월별 기본급, 건설수당, 기술수당은 별지 9 '원고별 인용금액계산표'의 각 해당란 기재 각 돈과 같고, 기준임금은 같은 표의 '기준임금'란 기재 각 돈과 같음은 갑 제35, 77, 82호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고 K은 2017. 5. 26.에, 원고 L는 2018. 8. 17.에 각 정보처리기사 자격을 취득한 사실이 인정되고, 피고 보수규정상 기술수당은 신청 익월부터 지급하는바(보수규정 시행세칙 제19조 제3항), 원고 K은 2017. 6.분부터의, 원고 L는 2018. 9.분부터의 각 기술수당만 기준임금으로 인정된다. 원고 M은 1999. 7. 26. 전자기기'기능사' 자격을 취득한 사실은 인정되나 달리 '기사' 또는 '산업기사' 등 자격을 취득한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 보수규정상 기술수당은 월 50,000원이다(보수규정 시행세칙 [별표3]은 '기사' 등 자격에 대하여는 80,000원, '기능사' 등 자격에 대하여는 50,000원을 각 지급한다). 위 원고들의 주장 중 이를 초과하는 부분은 받아들이지 아니한다.

피고는 기술'가산'수당은 기준임금으로 인정될 수 없다고 주장하나, 원고들의 청구금액에 기술수당만 포함되어 있을 뿐, 기술가산수당은 제외되어 있으므로, 피고의 위 주장을 별도로 판단하지 아니한다.

공제의 자인

원고들은 기준임금에서 기존 수령액이 공제되어야 함을 자인하는바, 구체적으로 별지 8 '원고별 청구금액계산표' 기재와 같이 월 별로 '기준임금'란 기재 각 돈에서 '기존 수령액'란 기재 각 돈을 공제하되, 만일 기존 수령액이 기준임금보다 크다면 해당 월의 임금 내지 임금 상당 손해배상액을 0원으로 계산하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고들 주장과 같이 볼 수 없고, 기존 수령액이 기준임금보다 크다면 그 차액 상당을 임금 내지 임금 상당 손해배상액에서 전액 공제하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 1 임금은 월 별로 지급하는 것이 원칙이고(근로기준법 제43조 제2항 본문 참조), 피고의 보수규정에서도 직원의 보수를 월급으로 정하고 있는 점, 2 원고들이 참가인들로부터 지급받은 별지 9 '원고별 인용금액계산표'의 '기존 수령액'란 기재 각 돈은, 대부분 근로의 대가로 지급받은 금품으로서 임금에 해당하기는 하나(특정 월의 기존 수령액이 통상보다 많은 이유는 연말정산 환급금, 성과수당, 초과근무수당 등 때문으로 보인다), 실비변상 명목의 돈도 포함되어 있는 점, 3 만일 직접고용관계가 성립한 기간 내지 직접고용의무가 발생한 기간을 통틀어 그 기간 중 수령한 돈을 전부 공제하게 되면, 특히 임금채권의 소멸시효기간이 3년임을 고려할 때 불공평한 결과가 발생하게 되는 점(대법원 2017. 5. 31. 선고 2013다45075 판결 등 참조), 4 근로자들이 소로써 청구하는 기간 내로 한정하여 그 기간 중 수령한 돈만 공제한다고 하더라도, 애초부터 청구취지 및 청구원인에서 기준임금보다 더 많이 수령한 월을 제외할 수 있는 점(가령 2020년도 중 3, 9월이 그에 해당하는 경우 1, 2, 4 내지 8, 10 내지 12월에 발생하는 임금만 청구), 5 임의로 1년(1. 1.부터 12. 31.까지)의 기간을 기준으로 하여 기준임금의 합계액에서 기존 수령액의 합계액을 공제할 특별한 근거도 없는 점 등을 종합하면, 피고의 주장을 받아들이지 아니하고 원고 주장과 같은 방법으로 공제함이 타당하다.

피고가 들고 있는 이른바 '중간수입' 공제의 법리(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조)는, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 위법한 해고기간 중 다른 직장(제3자)에 종사하여 얻은 이익을 사용자가 지급하여야 할 임금액에서 공제한다는 법리이다. 이는 근로자가 제3자와 별개의 근로계약에 기하여 얻는 수입은 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 노동력을 제3자에게 전용한 결과 그 대가로서 취득한 것이고, 근로자가 위 해고기간 중 다른 직장에 취업함은 통상 이를 예견할 수 있다는 점에서 '근로자가 사용자에 대한 근로제공의무를 면한 것'과 '근로자가 별도로 위와 같은 수입을 얻은 것' 사이에 상당인과관계가 있으므로 이러한 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 "채무를 면함으로써 얻은 이익"에 해당함을 근거로 한다. 그러나 이 사건의 경우 원고들이 피고에 대한 근로제공의무를 면하여 참가인들과 근로계약을 체결한 것이 아니므로 위 법리를 그대로 적용할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 원고들이 피고의 상당한 지휘·명령을 받아 실질적으로 피고를 위한 근로에 종사하였다고 인정되는 마당에 원고들이 피고에 대한 근로제공의무를 면하였다고 보기도 어렵다.

지연손해금 청구에 관한 판단

고용의제 원고들 중 원고 I의 청구금액은 '2019. 11.분부터 2021. 12.분까지의 임금'인바, 위 원고가 주장하는 2019. 1. 1.부터 지연손해금이 발생한다고 볼 수 없고, 별지 7 '지연손해금 계산표'상 위 원고의 '월별 인용금액'란 기재 각 돈에 대하여 각 피고가 보수지급일로 정한 '해당 월 21일'(직원보수 및 복리후생규정 제6조 제1항)의 다음 날인 22일부터 지연손해금이 인정된다. 원고 J의 청구금액은 '2016. 3.분부터 2020. 12.분까지의 임금'인바, 이 중 2016. 3.분부터 2018. 12.분까지의 임금 13.262.360원은 위 원고가 구하는 바에 따라 2019. 1. 1.부터 지연손해금이 인정되나, 2019. 1.분부터의 임금에 관하여는 별지 7 '지연손해금 계산표'상 위 원고의 '월별 인용금액'란 기재 각 돈에 대하여 위 '해당 월 22일'부터 지연손해금이 인정된다.

고용의무발생 원고들은 2019. 1. 1.부터의 지연손해금을 구하고 있다. 살피건대, 위 원고들의 청구는 피고의 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구에 해당하고, 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 특별한 사정이 없는 한 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(민법 제387조 제2항, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다275888 판결 등 참조). 그런데 원고들이 위 2019. 1. 1. 이전에 피고에게 이 사건 청구금액의 지급을 구한 사실을 인정할 증거가 없다. 이 사건 소장은 피고에게 고용의 의사표시를 할 것과 100,000원의 지급을 청구하였을 뿐이고, 이 사건 2020. 11. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 첨부된 원고별 청구금액표는 별지 3 '청구금액표'와 차이가 크므로, 이를 피고에게 이행지체책임을 부과하는 적법한 이행청구라고 볼 수 없다. 결국 고용의무발생 원고들의 임금 상당 손해배상금에 대한 지연손해금은 이 사건 2022. 6. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본이 피고에게 송달된 다음 날인 2022. 6. 17.부터 발생한다.

원고들의 지연손해금 주장 중 이를 초과하는 부분은 받아들이지 아니한다.

소결론 따라서 피고는, 1 고용의제 원고들에게 별지 6 '인용금액표'의 원고별 '총 인용금액'란 기재 각 임금(별지 9 '원고별 인용금액계산표'의 원고별 '차액총계'란 기재 각 돈과 같다) 및 원고 E, F, G, H에게는 위 각 돈에 대하여 위 2019. 1. 1.부터, 원고 I에게는 별지 7 '지연손해금 계산표'의 해당 원고 '월별 인용금액'란 기재 각 돈에 대하여 각 '기산일'란 기재 날짜부터, 원고 J에게는 그중 13,262,360원에 대하여는 2019. 1. 1.부터, 나머지 별지 7 '지연손해금 계산표'의 해당 원고 '월별 인용금액'란 기재 각 돈에 대하여는 각 '기산일'란 기재 날짜부터, 각 이 사건 2022. 6. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본이 피고에게 송달된 2022. 6. 16.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 하고, 2 고용의무발생 원고들에게 별지 6 '인용금액표'의 원고별 '총 인용금액'란 기재 각 임금 상당 손해배상금(별지 9 '원고별 인용금액계산표'의 원고별 '차액총계'란 기재 각 돈과 같다) 및 원고 K, L, M에게는 위 각 돈에 대하여 위 2022. 6. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 2. 10.까지는 위 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 원고들에게는 위 각 돈에 대하여 위 2022. 6. 17.부터 다 갚는 날까지 위 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급하여야 한다.