인천지방법원 2016. 1. 29. 선고 2015노2805 판결

F에게 지급하여야 할 금원이 F의 주장과 일부 다르고, H은 무노동 무임금으로서 피고가 지급하여야 할 금원이 전혀 없다.

원심의 형(제1원심판결 : 벌금 200만 원, 제2원심판결 : 벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

제1원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인 A은 원심판결들에 불복하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 피고인 A에 대한 원심 판시의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 형을 선고하여야 한다. 이 점에서 제1원심 중 피고인 A에 대한 부분과 제2원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 A의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 다음에 살펴보기로 한다.

제2원심이 적법하게 채택하여 조사한 F의 진술서, 근로계약서(F), 평균임금 및 퇴직금산정서, 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 제2원심 판시 별지 개인별 체불금품내역 연번 1번 기재와 같이 F에게 임금 및 퇴직금을 각 체불한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 제2원심의 판단은 정당하고, 피고인 A의 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

제2원심의 위와 같은 판단을 제2원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀하게 살펴보면, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 A에게 유죄를 인정한 제2원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 A의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다.

피고인 E가 이 사건 범행을 모두 인정하고 반성하고 있는 점, 이 사건 범행 이후에 인천 남구청에 관련 자료를 제출한 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상이나, 한편 이 사건 범행의 경위나 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 제1원심이 정한 형은 피고인 E에 유리한 사정을 모두 고려한 것으로 보이고, 제1원심판결 선고 이후 양형에 새롭게 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없는 점, 그 밖에 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인 E에 대한 제1원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 아니한다.

그렇다면, 제1원심판결 중 피고인 A에 대한 부분 및 제2원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 A의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1원심판결 중 피고인 A에 대한 부분 및 제2원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 피고인 E의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.