인천지방법원 2015. 10. 16. 선고 2015노2908 판결

주식회사 H은 실제로 주식회사 G에 위 리조트의 영업·운영권 일체를 양도하였고, 이에 따라 2009. 1. 1.자 영업·운영위탁계약서가 작성되었으므로, 피고인이 이를 제출하여 강제집행정지 신청 등을 한 행위는 강제집행면탈죄에 해당되지 않는다.

피고인은 이 사건 당시 피해자들에게 회원권의 혜택을 줄 의사나 능력이 있었으므로, 편취의 고의나 기망행위가 있었다고 볼 수 없다.

채권자인 한국자산신탁 주식회사는 주식회사 G가 이 사건 리조트를 영업하고 있었다는 사실을 잘 알고 있었으므로, 피고인이 이 사건 영업·운영위탁계약서를 작성한 행위 및 제3자 이의의 소를 제기한 행위를 재산 은닉 행위로 볼 수 없다.

원심판결들이 피고인에게 선고한 각 형(제1원심판결 : 징역 1년, 제2원심판결 : 징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

직권으로 살피건대, 피고인이 위 원심판결들에 대하여 각 항소를 제기하여 당심 법원은 위 항소사건들을 모두 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1, 2 원심의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 유죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있다 하더라도 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이므로 이에 관하여 살펴본다.

원심 법원의 감정인 Q의 감정결과에 의하면, 위 영업·운영위탁계약서가 2009.경 작성된 사실은 인정되나, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인은 리조트 신축을 위하여 받은 대출금을 제대로 상환하지 못하였고, 위 리조트 부동산의 수탁자인 한국자산신탁 주식회사가 2009. 5. 4. 위 리조트 건물에 대하여 부동산점유이전금지가처분 결정을 받고 건물명도소송을 제기하는 등으로 위 2009. 1. 1.경 위 리조트의 재정상황이 좋지 못하였던 점, ② 위 영업·운영위탁계약서가 작성된 2009. 1. 1. 이후에도 위 리조트의 운영 및 영업에 필요한 객실팀 등의 직원들이 모두 주식회사 F에 소속되어 있었고, 위 계약서에 따른 위탁운영자인 주식회사 G의 매출신고액에 비하여 위 리조트의 영업과 운영을 주된 사업으로 하는 주식회사 F의 매출신고액의 규모가 훨씬 큰 점 등에 비추어, 위 2009. 1. 1.경 이후에도 주식회사 F가 계속 위 리조트를 운영한 것으로 보이는 점, ③ 주식회사 G는 2009. 1. 1.경 위 리조트를 운영할 만한 조직과 규모를 갖추지 못하였던 점, ④ 피고인은 주식회사 F와 주식회사 G의 대표이사 또는 실질적인 대표자로서 피고인의 의사에 따라 실제 법률관계와 부합하지 않더라도 위 리조트의 영업, 운영 등과 관련한 계약서 등을 작성한 수 있었던 점, ⑤ 주식회사 G는 2013. 9. 16. 한국자산신탁 주식회사를 상대로 인천지방법원 2013가합16462 제3자 이의의 소를 제기하였으나, 2013. 12. 17. 위 법원으로부터 '주식회사 G가 2009. 1. 1. 주식회사 F로부터 위 리조트에 관한 영업과 경영에 대한 일체의 사무를 위탁받아 현재까지 이를 점유하고 있다고 볼 만한 증거가 없다'는 이유로 기각판결을 받고 위 판결이 2014. 1. 4. 확정된 점 등을 종합하여 보면, 위 영업·운영위탁계약서는 추후 예상되는 강제집행을 면탈하기 위하여 피고인이 미리 작성한 허위의 계약서로 보이고, 설사 위 계약서가 진정한 계약서라고 하더라도 위 계약체결 직후 위 계약이 해제되거나 실효되어 주식회사 G가 위 리조트를 운영하지 않았다고 봄이 타당하다.

따라서 피고인이 위 영업·운영위탁계약서를 근거로 한국자산신탁 주식회사를 상대로 제3자 이의의 소를 제기하고 위 리조트에 대한 부동산인도 강제집행을 저지한 행위는 강제집행면탈죄에 해당된다.

원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다가, 위 영업·운영위탁계약서는 주식회사 E의 대출원리금 채무의 채무불이행 및 그에 따른 채권자 한국자산신탁 주식회사의 부동산점유이전금지 가처분이 이루어지기 직전인 2009. 1. 1.자로 작성된 점 등을 보태어 보면, 피고인이 채권자인 한국자산신탁 주식회사를 해할 목적으로 위 영업·운영위탁계약서를 작성하고, 이를 근거로 강제집행정지신청 등을 한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 한국자산신탁 주식회사가 위 리조트의 운영자인 E 주식회사 등을 상대로 건물명도소송을 제기하여 2012. 6. 14. 승소확정판결을 받았고, 2013. 8. 27. 집행문을 부여받아 위 리조트에 대하여 부동산인도 강제집행을 하려고 하는 등으로 피고인이 대표이사 또는 실질적인 대표자로 있던 회사들이 위 리조트 운영권을 상실할 상황에 있었던 점, ② 주식회사 G가 위 부동산인도 강제집행을 저지하기 위하여 한국자산신탁 주식회사를 상대로 2013. 9. 16. 제3자 이의의 소를 제기하기는 하였으나, 위 영업·운영위탁계약서는 효력이 없는 것으로서 위 소송에서 승소할 가능성이 없었고, 실제로 2013. 12. 17. 위 법원으로부터 앞서 본 바와 같은 이유로 패소 판결을 받고 위 판결이 2014. 1. 4. 확정되는 등 위 부동산인도 강제집행을 저지할 권리도 없었던 점, ③ 한국자산신탁 주식회사는 위 리조트에 대한 위 건물명도소송 승소 후 피고인에게 위 리조트를 운영하지 말고 퇴거하라는 공문을 여러 차례 발송하였고 피고인 등의 위 리조트 운영이나 회원권 발행을 승인한 적이 없었고, 위 리조트 회원권 등에 대한 보상계획도 없는 점, ④ 그럼에도 피고인 등은 피해자 I, J에게 회원권 등으로 위 리조트를 정상적으로 이용할 수 있는 것처럼 말하여 피해자들로부터 회원금 등의 금원을 지급받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자들로부터 금원을 편취할 의사로 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 금원을 지급받았으므로, 사기죄에 해당된다고 할 것이다.

원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다가, 피고인 등은 피해자들에게 회원권 등을 판매할 당시 위와 같은 명도소송 및 그 집행에 관한 사실을 설명하지 아니한 점을 보태어 보면, 피고인이 계약 내용을 이행할 수 있는 능력이 없었음에도 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 회원권 매매대금 또는 선불금을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도4522 판결 등 참조).

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 주식회사 E은 한국자산신탁 주식회사 등과 체결한 신탁계약에 따라 이 사건 리조트 운영에 관한 수익권 및 이에 따른 점유권한을 갖고 있었던 점, ② 주식회사 E은 2008. 11.경 주식회사 F와 사이에 이 사건 리조트에 대한 임대차계약을 체결하였고, 한국자산신탁 주식회사가 건물명도 등에 관한 소를 제기할 당시 이 사건 리조트는 주식회사 E과 주식회사 F가 공동으로 점유하고 있었던 점, ③ 한국자산신탁 주식회사는 2009. 5. 4. 점유이전금지가처분 신청을 할 때 주식회사 E, 주식회사 F를 피신청인으로 하고 주식회사 G는 피신청인에서 제외하였고, 이후 본안소송인 건물명도 등 소송 과정에서도 주식회사 G를 피고로 하지 않았으므로, 당시 위 계약서 및 주식회사 G의 존재를 알지 못하였던 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 강제집행정지신청 및 제3자 이의의 소에서 위와 같은 2009. 1. 1.자 영업·운영위탁계약서를 근거로 주식회사 G가 이 사건 리조트를 운영한 것처럼 주장하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 리조트 영업·운영권이 적법하게 주식회사 G에게 위탁된 것처럼 가장한 행위는 재산의 귀속관계를 불명하게 함으로써 재산을 은닉한 행위로 봄이 상당하다.

따라서 피고인의 법리오해 주장은 이유 없다.

그렇다면 제1원심판결 및 제2원심판결 중 유죄 부분은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.