인천지방법원 2019. 2. 19. 선고 2018고정2029 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기서 종속적인 관계가 있는지의 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다15549 판결 등 참조). 나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, F가 2013년 9월경 D의 직원인 G에게 '개인적인 사정으로 4대보험을 빼달라'고 요청하였고, 피고인이 이를 수락한 후 F를 퇴직처리하고 2013. 10. 1.부터 F에게 지급한 돈을 F의 사업소득으로 신고한 사실을 인정할 수 있다.

F의 퇴직처리 전후로 F의 근무조건에는 별다른 변동이 없고, D와 F 사이에 용역계약서도 작성되지 않았으며, F는 퇴직처리 전과 동일하게 근무하였다. F의 근무기간 동안 F와 다른 판매직원의 근무시간이나 내용도 동일하였고, 다른 판매직원보다 매장 매니저로서의 업무가 추가되어 있을 뿐이다.

F가 매장의 매니저 역할을 하면서 매장의 스케줄표를 직접 작성하기는 하였고, 매니저의 권한 내에서 어느 정도 재량이 있다고는 하지만, 이는 면세점 판매매장의 특성과, 소수의 판매매장과 직원을 가지고 있는 영세한 규모의 D의 운영방식에 따른 것일 뿐, F가 D의 복무규정을 무시하거나 지휘·감독을 받지 않고 자율적으로 매장을 운영할 수 있는 것은 아니다. F는 스케줄표를 작성한 후에는 D 본사에 이를 보고하여 왔다.

F가 면세점 매장의 판매실적에 따른 인센티브를 지급받았고, 매니저로서 다른 직원보다 많은 인센티브를 받은 것으로 보이기는 하나, 반대로 판매실적이 부진하더라도 일정 수준 이상의 보수(기본급 150만 원)를 지급받은 것으로 보이고, 매장 운영에 필요한 비용은 모두 D가 부담하여 F가 매장 운영으로 인한 손실 위험을 부담하지 않는다. F가 판매실적에 따른 인센티브를 받았고, 다른 사원보다 많은 인센티브를 받았다고 하더라도 독립하여 자기의 계산으로 사업을 영위함으로써 이윤을 창출하고 손실 위험을 부담하는 사업자로서의 성격을 가지고 있었다고 보기 어렵다.