인천지방법원 2024. 8. 27. 선고 2024초기1719 판결

피고인들

사실오인 또는 법리오해

사기 부분<1><2> 피고인들에 대한 각 사기 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 다음과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

피고인 C의 변제자력(피고인 C, H, I) 피고인 C가 실질적으로 소유하였던 부동산의 재산적 가액이 선순위 근저당권상 피담보채무액과 임대차보증금의 액수를 더한 금원보다 많았던 점, WJ 사업 관련한 자금과 RR 분양수익 유입이 예정되어 있었던 점, 피고인 C가 일부 주택을 처분하여 임대차보증금을 반환하거나 아파트를 담보로 돈을 대출받아 경매신청을 취하한 점 등을 종합하면, 피고인 C에게 임대차보증금을 반환할 의사나 능력이 있었다.

피고인 C의 재정 상황 악화 사실을 인식하였는지 여부(피고인 C를 제외한 나머지 피고인들) 설령 피고인 C에게 변제자력이 없었다 하더라도 당시 피고인 C는 나머지 피고인들에게 자금경색 문제가 조만간 해결될 것이라고 말하며 안심시켰고, 그 이후 실제 피고인 C의 말처럼 경매 진행 중인 사건이 취하되거나 체납된 세금도 납부되어 나머지 피고인들은 피고인 C의 위 말을 그대로 믿을 수밖에 없다. 그러한 상황에서 설령 나머지 피고인들에 대한 각 사기 공소사실에 첨부된 범죄일람표 기재와 같은 임대차계약이 나머지 피고인들의 중개로 체결되고 임대차보증금이 수수되었다는 사정만으로 나머지 피고인들이 임차인인 피해자들에게 임대차보증금을 반환하지 못할 위험이 생길 수 있음을 용인하고 임대차계약을 중개하였다고 볼 수는 없다.

공모와 기능적 행위지배(피고인들) 피고인들 상호간에 사기범행을 공동으로 범할 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통해 피고인들에 대한 각 사기 공소사실 기재와 같은 범행을 저지르지 않았다.

기망행위(피고인 C, E, H, I, J, K) 임대차목적물이 명의신탁 부동산인지 여부와 임대인의 자력유무는 중개인이 임차인에게 고지해야 할 법적 의무가 있는 사항이 아니며 이를 고지하지 않았다고 하여 기망행위라 볼 수 없다. 그리고 피고인 E의 경우 피해자 HH, GN, KQ에 대한 중개행위 자체를 하지 않았기 때문에 그들에 대한 사기죄가 성립할 수 없다. 또한 피고인들에 대한 각 사기 공소사실 중 기간연장을 목적으로 한 임대차갱신계약의 경우 피고인들의 기망행위가 존재하지 아니하여 사기죄가 성립하지 아니한다.

편취금액(피고인 E, F, G) 최우선변제권이 있는 소액임차인의 경우 최우선변제액에 해당하는 임대차보증금을 편취금액으로 볼 수 없고, 임대차갱신계약의 경우 보증금 증액분에 한하여만 편취금액으로 보아야 한다.

공인중개사법위반 부분(피고인들) 개업공인중개사 등의 직접거래 행위로 인한 공인중개사법위반죄는 신분범이다. 따라서 신분자인 개업공인중개사 등이 직접거래 행위를 하였다는 점이 인정되고, 여기에 비신분자가 신분자의 위 행위에 가담하여야만 피신분자도 공동정범으로 처벌할 수 있다. 그런데 이 사건에서 중개의뢰인과 직접거래한 명의수탁자가 개업공인중개사 등의 지위에서 당해 계약의 중개에 관여하였다고 볼 수 없으므로, 위 명의수탁자를 개업공인중개사 등의 직접거래 행위로 인한 공인중개사법위반죄로 처벌할 수 없고 이에 가담한 피고인들도 공인중개사법위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다. 그럼에도 피고인들에 대한 공인중개사법위반 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

위법수집증거 부분(피고인 C) 이 사건 피해자들에 대한 수사기관의 조사는 피고인 C를 처벌하려는 의도 하에 기획된 수사에 해당하고, 일부 피해자들에 대해서는 진실한 고소가 없었거나, 피해자들의 진술을 획득하기 위한 적법절차를 거치지 않았는바, 피해자들의 수사기관에서의 진술 및 이에 기초하여 획득한 증거는 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없다.

양형부당 원심이 피고인들에 대하여 아래 표의 기재와 같이 각 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

검사

추징에 관한 법리오해 원심의 추징금 산정에는 다음과 같은 법리오해의 위법이 있다.

피고인 C 원심이 범죄수익 산정에 반영하지 않은 일부 부동산을 고려하면, 피고인 C에 대하여 15,557,148,100원을 추징하여야 한다.

나머지 피고인들 나머지 피고인들이 공인중개사법위반 등의 범행을 저지르고 급여 또는 명의대여비로 돈을 수령한 점, 나머지 피고인들에게 추징을 명하더라도 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 나머지 피고인들에 대하여도 추징을 선고하여야 한다.

양형부당(피고인 B, E, F, H에 대하여) 원심이 위 피고인들에 대하여 앞서 본 표의 기재와 같이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

사기<3> 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들에 의하면, 피고인 B, D, H(이하 피고인들을 개별적으로 지칭할 때에는 해당 피고인의 성명만으로 지칭한다)에 대한 각 사기의 점은 그 전부가, 그들을 제외한 나머지 피고인들에 대한 각 사기의 점은 그 일부가 각각 사기죄가 성립한다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 사기 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심 판단에는 일부 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있는바, 이를 지적하는 피고인들의 이 부분 주장은 일부 이유 있다.

이 부분 공소사실의 요지<4>

C는 이 부분 공소사실에 각각 첨부된 범죄일람표상 임대차목적물의 명의신탁자인데, 피해자인 임차인들로 하여금 임대차기간 동안 임대차목적물에 거주하게 한다거나 임대차 종료 후 임차인들에게 임대차보증금을 적시에 반환할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 피고인들은 다른 피고인들과 공모하여 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 신규 임대차계약 또는 임대차 갱신계약을 체결하도록 하여, 피해자들로부터 임대차보증금을 교부받는 방법으로 재물을 편취하였다.

위 각 범죄일람표 중 이 사건에서 피고인들 별로 문제가 되는 임대차계약이 모두 포함되어 작성된 것은 C에 대한 원심 판시 2023고단1684, 2023고단6037 사건에 첨부된 범죄일람표인데, 그 내역을 신규 임대차계약과 임대차 갱신계약으로 분류하여 다시 작성하면, 별지 2-1 목록 기재(총 191건)와 같다.

그리고 별지 2-1 목록을 다시 2022. 1. 12.부터 2022. 7. 23.까지(이하 ‘범행기간’이라 한다) 사이에 1 피해자인 임차인들과 임대차계약을 신규 체결하고 임대차보증금을 수수한 경우와 2 종전 임대차계약이 기간만료 등으로 종료될 상황에 이르러 a 보증금 일부를 증액하여 그 증액분 상당 금원만 수수하고 임대차기간을 연장한 경우와 b 보증금 증액 없이 임대차기간만 연장한 경우로 세분하여 작성하면, 범행기간 동안 신규 임대차계약을 체결하고 보증금을 수수한 경우(이하 ‘신규 임대차’라 한다)는 별지 2-2 목록 기재(총 77건)와 같고, 증액된 보증금만 수수하고 임대차기간을 연장한 경우(이하 ‘증액 임대차’라 한다)는 별지 2-3 목록 기재(총 103건)와 같으며, 보증금 증액 없이 임대차기간만 연장한 경우(이하 ‘동액 임대차’라 한다)는 별지 2-4 목록 기재(총 11건)와 같다.

검사의 기소 취지와 이에 대한 원심 및 당심의 판단

이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인들이 공모하여 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 임대차보증금 상당 금원을 교부받아 재물을 편취하였다’는 것으로 검사는 ‘재물’ 이외에 ‘재산상 이익’이라는 표현을 사용하지 아니하였다.

그리고 검사는 범행기간 동안 체결된 임대차계약이 신규 임대차인지 아니면 증액 또는 동액 임대차인지를 구별하지 않고 모두 임대인 측인 피고인들이 임대차보증금 전부를 편취한 것으로 기소하였음은 아래와 같이 원심 판시 2023고단1684 사건 중 F에 대한 사기 공소사실이 기재된 공소장 제14쪽 제5행 이하 등 부분에 비추어 명백하다.

이에 대하여 원심은 피고인들에 대한 각 사기 범죄사실 말미에 “이로써 피고인은 다른 피고인들 중 일부와 공모하여 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하여 이를 편취하였다.”라고만 설시하고 임대차보증금 중 어느 부분이 재물이고 어느 부분이 재산상 이익인지를 구체적으로 특정하지 않았다.

사기죄의 객체는 타인이 점유하는 타인의 재물 또는 재산상의 이익이므로, 피해자와의 관계에서 살펴보아 그것이 피해자 소유의 재물인지 아니면 피해자가 보유하는 재산상의 이익인지에 따라 재물이 객체인지 아니면 재산상의 이익이 객체인지 구별하여야 한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도18029 판결). 한편 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2095 판결). 따라서 검사가 재물 편취의 사기죄로 공소를 제기하였으나 실제로는 이익편취의 사기죄가 인정되는 경우, 재물편취의 범죄사실과 이익편취의 범죄사실을 비교하여 볼 때, 그 금액, 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일하여 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다는 기본적 사실에 아무런 차이가 없다면 공소사실의 동일성을 벗어났다고 볼 수 없고, 피고인도 편취의 범의를 제외한 나머지 공소사실을 대체적으로 인정하고 있다면 피고인의 방어에 불이익이 있다고 볼 수도 없으므로 공소장변경절차 없이 재물편취의 사기죄로 기소된 공소사실을 이익편취의 사기죄로 인정할 수 있다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결).

그런데 임대차계약을 신규로 체결하는 경우 임차인이 임대인에게 당해 임대차에서 정한 임대차보증금을 교부하는 행위가 엄연히 존재한다. 반면 기존 임차인과 임대인이 종전 임대차를 갱신하려고 할 때 그 보증금이 종전 임대차에서 정한 임대차보증금과 동액일 경우 종전 임대차에 따라 서로 간에 수수한 임대차보증금으로 그 지급에 갈음하며, 증액될 경우 증액분에 해당하는 임대차보증금만 실제 수수되고, 나머지 임대차보증금은 종전 임대차에 따라 서로 간에 수수한 임대차보증금으로 그 지급에 갈음하는 것이 일반적이며, 따라서 임대차 갱신의 경우 기존 보증금 상당 금원에 대하여는 별도의 재물교부행위가 존재하지 않는다.

그럼에도 앞서 본 것처럼 검사는 신규 임대차와 증액 또는 동액 임대차를 구별하지 않고 모두 재물편취의 사기죄로 기소하였고, 이에 대하여 원심은 피고인들에 대한 각 사기 범죄사실의 말미에 “재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득”하여 이를 편취하였다고만 설시하고 피고인들이 취득하였다는 재산상 이익이 무엇인지를 구체적으로 특정하지 않았고, 다만 원심 판결문의 변호인들의 주장 중 사기가 아니라는 주장에 대한 판단 부분에서 “임대차 갱신계약으로 피고인들이 기존의 임대차보증금상당액을 피해자들에게 반환해야 할 채무를 면하는 재산상 이득을 취득하였다.”라고만 설시하였다(원심 판결문 제89쪽 참조).

그러나 임대차 갱신계약으로 임대인의 기존 임대차보증금 반환시기가 늦추어졌다고 해서 그 반환채무까지 면제되는 재산상 이익을 피고인들이 취득하였다고 볼 만한 법적, 논리적 근거가 없을 뿐만 아니라 이 사건 임대차계약 총 191건 중 신규 임대차가 77건, 증액 임대차가 103건, 동액 임대차가 11건으로 신규 임대차보다 증액 또는 동액 임대차가 더 많은 점, 그리고 증액 또는 동액 임대차의 경우에도 임차인 별로 각각 임대인과 종전 임대차를 갱신한 경위(처분행위)와 갱신 시 피고인들의 역할 또는 기망행위의 존부와 상당인과관계 등이 서로 상이할 개연성이 농후하다. 즉 범행기간으로부터 약 2년 전에 체결된 임대차에 따라 임대차목적물을 점유, 사용해 오다가 범행기간에 종전 임대차를 갱신한 임차인과 아래와 같이 2012. 5. 23.자 임대차계약 무렵부터 임대차목적물을 계속 점유, 사용해 오다가 범행기간에 기존 보증금 4,000만 원을 4,500만 원으로 증액하기로 하고 그 증액분에 해당하는 500만 원만 지급하고 임대차 갱신계약을 체결한 임차인 KU(별지 2-1 목록 순번 143)에 대한 피고인들의 기망행위 존부 및 그 내용 그리고 임차인들의 처분행위와 상당인과관계가 모두 동일하다고 평가하기는 어렵다.

여기에 앞서 피고인들의 항소이유 요지에서 본 것처럼 피고인들이 편취고의뿐만 아니라 기망행위, 공모, 기능적 행위지배의 존부, 편취금액의 범위 등 이 부분 공소사실의 대부분을 다투고 있는 점을 더하여 보면, 법원이 피해금액, 기망의 태양, 피해의 내용이 실질에 있어 동일하고, 피해자들을 기망하여 금원을 편취하였다는 기본적 사실에 아무런 차이가 없다고 보아 공소장변경절차 없이 이 부분 공소사실인 재물편취의 사기죄 중 일부를 이익편취의 사기죄로 인정한다면 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 현저히 초래할 것으로 보인다.

따라서 당심으로서는 불고불리의 원칙에 따라 검사가 주장하는 재물편취의 사기죄에서의 편취금액이 증거에 의해 인정되는 편취금액의 범위 내에 있는지 여부로 피고인들에 대한 사기죄의 성립 여부를 판단할 수밖에 없고, 이와 달리 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않을 것으로 보아 공소장변경절차 없이 재물편취 중 일부를 이익편취로 인정하고 재산상 이익의 범위를 구체적으로 특정하지 않은 원심의 판단에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다 할 것이다.

이 부분 공소사실의 인정 여부와 관련한 쟁점들 그렇다면 이 부분 공소사실의 인정여부와 관련하여 1 이 사건 임대차계약 체결 당시 C에게 임대차계약 종료 후 임대차보증금을 적시에 반환할 능력과 의사가 있었는지 여부, 2 만일 C에게 변제자력이 없었다면, 나머지 피고인들은 이러한 사정을 인식하였음에도 임대차보증금이 적시에 반환되지 않을 위험 또는 가능성을 용인하고 이 사건 임대차계약의 체결에 관여하였는지 여부, 3 피고인들에게 이 사건 임대차계약 체결 이전에 임대인 측의 자력유무나 임대차목적물에 대한 실질적 소유자 등에 관한 내용을 피해자인 임차인들에게 고지할 신의칙상 고지의무가 있었는지 여부, 4 피고인들 사이에 사기범행의 공모와 실행행위의 분담이 있었다고 인정되어 사기죄의 공동정범으로 처벌할 수 있는지 여부, 5 이 사건 임대차계약 유형에 따른 편취금액의 범위, 6 피고인별 구체적 사정에 따른 사기죄의 성부 등이 이 부분의 쟁점이 된다.

C의 변제자력 인정 여부(C의 편취고의)

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도13949 판결).

C는 2009.경 무렵부터 인천 미추홀구 일대에서 타인 명의를 빌려 토지를 매입하고, 대출을 받아 공사비를 조달하여 위 토지에 아파트 등 주택을 신축한 후, B, F 등의 명의로 소유권보존등기를 마치고 다시 그들 명의로 대출을 받아 기존 대출을 정산하거나 위 신축주택을 담보로 다시 대출을 받아 토지를 매입하거나 새로운 주택을 지었고, 주택을 계속 임차하며 수수한 임대차보증금으로 기존 임차인에게 임대차보증금을 반환하거나 대출이자 기타 사업비용에 사용해왔다. C는 이러한 과정을 반복하는 과정에서 보유 주택을 2,708채까지 늘렸고 위 주택 및 임대사업 범위는 계속 확대되었다. 이에 따라 2010.경에는 ‘BC’이라는 단체(이하 ‘이 사건 단체’라고 한다)를 설립하여 운영하기 시작하였는데, 위 단체는 회계 및 건설사업 인허가 담당 ‘기획공무팀’, 주택 임대 중개 담당 ‘중개팀’, 임대 주택 관리 담당 ‘주택관리팀’ 등으로 구성되어 있었다.

C는 위와 같은 사업방식 중 어느 한 곳에 자금 문제가 발생하고 그 문제가 일정 기간 안에 해결되지 아니하면 그 위험은 종국적으로 자신이 임대차보증금을 반환해 주어야 할 임차인들에게 전가될 수밖에 없다는 점을 충분히 예상하였을 것으로 보인다. 그런데 C는 2018년부터 재산세 등의 미납으로 압류를 당하거나 임차인들과 사이에 임대차보증금 반환청구 분쟁을 겪기 시작하였다. 이에 더하여 2020. 말경 또는 2021. 초경부터 이 사건 단체의 중개팀 직원들에게 급여나 성과수당을 지급하지 못하고, 2021. 3. 21.경부터는 자신이 실제로 보유한 부동산을 담보로 대출받은 금원에 대한 이자를 연체하기 시작한 후 2022. 1.경부터 C가 실제 소유하는 부동산 중 8개의 부동산에 대한 임의경매 절차가 개시되었다. 한편 C가 대표이사로 재직한 AX 유한회사(이하 ‘AX’라고 한다)는 2018. 11. 2. 동해안권 경제자유구역 ZC지구 개발사업 시행자로 지정되었는데 C는 위 시행자로 지정받기 위하여 2018. 1. 31.경 자신 소유 부동산에 채권최고액 120억 원으로 하는 근저당권을 설정해 주고 대출받은 금원을 위 사업을 위한 부지를 매수하는데 사용하였다. 또한 위 개발 사업에 대한 실시계획승인을 신청하는 과정에서 임차인들로부터 교부받은 임대차보증금을 위 사업자금으로 투입하였다. 그러나 AX는 동해안권 경제자유구역 WK지구를 둘러싸고 동해시와 갈등이 심화되면서 2022.경 위 개발 사업에 대한 실시계획 인가를 받지 못하게 되었다. 그 결과 C의 재정상황에 심각한 문제가 발생하였고 임차인들 중 일부는 신규 또는 갱신 임대차를 체결한 후 얼마 지나지 않아 임대차목적물에 대한 임의경매 절차가 개시되는 등 임차인으로서의 법적 지위가 매우 불안정한 상태가 발생하기도 하였다.

차용금 등 재물이나 또는 채무부담행위와 같은 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 행위 후의 경제사정의 변화로 차용금의 변제 등 그 의무를 이행할 수 없게 되었다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다 할 것이므로(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도2188 판결 등 참조), C가 위와 같은 주택 신축 및 임대 사업을 영위한 2008년경부터 2022년경까지 사이에 체결된 임대차계약이라 하더라도 그 체결 이후 단지 경제사정의 변화로 임대차보증금을 반환하지 못하게 된 경우에는 사기죄의 성립을 인정하기 어렵다. 다만 C가 당면한 자금 경색 문제를 자신의 부동산과 노력으로 조만간 해결하기가 힘들다는 점을 인식하였음에도 다른 피고인들에게 임대차계약을 체결하도록 독촉, 지시한 시점부터는 사기죄의 고의를 인정할 수 있다.

위와 같은 사정 등을 종합하여 보면, C는 자신이 보유한 주택에 임의경매절차가 개시되기 시작하고 AX의 사업진행에 차질이 생긴 2022. 1.경부터는 임대차기간 종료 후 임차인들에게 임대차보증금을 적시에 반환해 줄 의사나 능력이 부족하였다고 판단된다. 그럼에도 C는 2022. 1.경 이후에도 이 사건 단체의 중개팀 소속 직원들에게 신규 임대차계약 체결을 독촉하거나 기존 임대차보증금을 증액하여 임대차 갱신계약을 체결하도록 지시하였고, 이러한 사정은 별지 2-1 목록 기재처럼 범행기간 초기 신규 또는 증액 임대차 대부분이 체결된 점에서 알 수 있다.

비록 C가 임차인들에게 임대차보증금을 반환해 주기에 충분한 다수의 부동산을 소유하고 있었다고 하더라도 해당 부동산이 경매절차 등에 들어가 그 낙찰가가 시가보다 낮다면 임차인들에 대한 임대차보증금 전부 또는 일부의 반환이 불가능해질 뿐만 아니라 그로 인해 기존 대출원리금 상환 부담 가중 등으로 C의 자금 경색 문제가 더욱 심각해 질 것임은 명백하다. 이러한 점 등을 고려하면, 이 사건 임대차계약 체결 당시 C 또는 변호인이 추정한 임대차목적물의 잔존 담보가치 예상액만으로는 C에게 변제자력이 있었음을 인정하기에 부족하다.

그리고 C가 위와 같은 사업을 영위하면서 임대차보증금을 충실히 반환해 온 기간이 상당하다는 사정만으로 C의 편취고의를 인정하는데 방해가 되지 않는다. 또한 사기죄가 성립하기 위해서는 미필적 고의로도 족하므로 C의 주관적 진술에 의존하지 아니하고 C가 영위하는 주택 신축 및 임대사업과 WJ 사업의 진행경과 및 이 사건 임대차계약 체결 과정에서의 C의 행위 등 구체적이고 객관적인 사정을 기초로 판단해 보면, C는 2022. 1.경부터는 임대차보증금이 적시에 반환하지 못할 가능성에 대한 인식은 물론 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 충분히 인정된다.

나머지 피고인들의 자금경색 사태 인식여부(나머지 피고인들의 편취고의)

B, I, G, F는 C와 사이에 자신들 명의로 C 보유 부동산에 대한 소유권등기를 마치는 대신 그 대가로 일정금원을 지급받기로 하는 명의신탁약정을 체결한 명의수탁자들이다.

또한 C를 제외한 나머지 피고인들은 C에 의해 이 사건 단체에 근무한 사람들로 자금관리 업무를 담당하거나 공인중개사 또는 중개보조원으로서 중개 업무를 담당하였다.

그런데 위와 같이 자신들 명의로 임대차목적물에 관한 소유권등기를 마쳤다는 사정 또는 이 사건 단체의 직원으로서 자금관리 업무를 담당하거나 임대차중개 업무를 담당하였다는 사정만으로 그들이 C의 변제자력에 관하여 구체적이고 전반적으로 상세히 알았다고 단정하기 어렵다. 즉 기록상 C는 나머지 피고인들에게 위와 같은 자금경색 문제를 투명하게 공유하였다는 사정이 보이지 않는다. 비록 C가 ‘비상대책회의’라는 이름으로 개최한 회의에 나머지 피고인들 전부 또는 일부가 참석하거나 2021. 3. 21.경과 2021. 6. 23경 ‘자금상황이 어려우니 임대차보증금을 증액하라’는 취지의 문자메시지를 나머지 피고인들 일부에게 전송하였다고 하더라도, C는 범행기간 이전에도 월 1회 가량 ‘비상대책회의’라는 회의를 정기적으로 개최하였을 뿐만 아니라 평소에도 ‘자금사정이 좋지 않다’라는 말을 자주 하였던 점, 위 2회에 걸친 문자메시지도 평소 C가 자주 한 ‘자금사정이 좋지 않다’라는 말과 같은 연장선상에서 발송한 것으로 보이고, 그 내용도 C의 자금경색 문제가 실제 심각하다는 단서로 삼기에 충분해 보이지 않는 점 등에 비추어 위와 같은 사정만으로 나머지 피고인들이 범행기간 직전에 C의 자금경색 문제가 심각한 수준에 이르렀다는 점을 인식하였다고 단정하기 어렵다.

오히려 나머지 피고인들은 범행기간 이전부터 C와 상당기간 함께 일하면서 임대차목적물에 대한 경매절차가 개시된 적이 여러 번 있었지만 그때마다 C가 대출원리금을 상환하고 경매를 취하시키거나 임차인들에게 임대차보증금도 지연되지 않고 반환해온 사정을 지켜보아 왔다.<5> 따라서 2022. 1.경 C 보유 총 2,708건 부동산 중 8건 부동산에 대한 임의경매 절차가 개시되고, 재산세 또는 이자가 체납되었다는 사정을 알았더라도 그들이 그 무렵 C가 당장 상환해야 할 대출금의 액수와 변제예정일 그리고 체납한 재산세의 규모를 구체적, 상세하게 알지 못했던 이상 그들로서는 단지 C가 영위하는 주택 신축 및 임대사업 등 과정에서 통상적으로 발생하는 일로 여겼을 가능성이 높다. 게다가 C가 나머지 피고인들에게 AX가 사업시행자로 지정된 위 개발 사업의 밝은 전망에 대하여 여러 차례 언급하며 직원들의 사기를 고무시켜왔다는 점까지 고려하면, 나머지 피고인들 입장에서는 위와 같은 사정에다가 급여를 몇 차례 지급받지 못하였다는 사정만으로 C의 재정상황 악화를 쉽사리 예상하기 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로 나머지 피고인들이 2022. 1.경부터 C의 재정상황 악화 문제를 인식하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다만 아래에서 보는 것처럼 2022. 5. 27.경 이루어진 중개팀 회의에 참석한 피고인들은 당시 C의 재정상태가 심각한 수준으로 악화되었고, 이로 인하여 임차인들에게 임대차보증금을 적시에 반환하기 어려울 수 있다는 점을 미필적으로나마 인식한 것으로 보인다. 1 앞서 본 별지 2-1 목록에 나타난 것처럼 2022. 5. 27.경 이후부터 전반적으로 임대차계약 체결 건수가 급격히 감소하였고, 그마저도 신규 임대차보다는 증액 또는 동액 임대차가 훨씬 많은 비중을 차지한다. 2 E는 2022. 4.경 자신이 중개한 임대차목적물에 관한 경매절차가 진행 중인 사실을 알게 되고, 이에 대하여 피고인 C에게 그 해결책을 문의한 것으로 보인다. 그런데 경매가 곧 취하될 것이라는 C의 대답과 달리 2달이 지나서도 경매신청이 취하되지 아니하고 오히려 다른 임대차목적물에 대하여도 경매절차가 개시되자 E는 2022. 6. 21.경 체결된 임대차계약(별지 2-1 범죄일람표 원심 2023고단1684 순번 151)을 마지막으로 중개 업무를 사실상 중단함과 아울러 이미 중개 진행 중이던 임대차목적물에 관하여도 임대차계약을 취소하거나 증액 임대차하기로 한 임차인 GN(별지 2-1 범죄일람표 원심 2023고단1684 순번 155)에게는 보증금 증액분을 그냥 되돌려 주었다. 3 I은 2022. 6.경 임대차목적물에 관한 경매절차가 계속 개시되는 상황을 더 이상 막을 수 없다는 점을 알게 되었다고 진술한바, 자신이 명의수탁자로 있는 임대차목적물에 대한 피해를 방지하기 위한 일환으로서 관할구청으로부터 민간임대주택 양도허가를 받아 임차인과 매매계약을 체결하고, 체납된 재산세와 근저당권상 피담보채무를 변제하였다. 4 H은 2022. 5. 27.경 이후 명의상 임대인 또는 중개인 지위에서 관여한 임대차계약이 전혀 없다.

따라서 C를 제외한 나머지 피고인들에 대하여 위 2022. 5. 27.자 중개팀 회의를 기준으로 그 이전에는 편취의 고의가 인정되지 아니하나, 그 이후부터는 편취의 미필적 고의를 충분히 인정할 수 있다.

기망행위 인정여부

사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2022도768 판결 등 참조).

주택임대차계약의 임차인에게는 임대차관계가 종료할 시 임대차보증금을 반환받는 것이 매우 큰 관심사이자 그 반환을 받지 못할 위험 유무가 계약체결 여부를 결정짓는 중요한 요소이다. 만일 임대차계약에서 임차인이 중개인이나 임대인으로부터 임대차보증금을 반환받지 못할 위험성 및 그와 관련된 사정을 고지 받았다면 당해 임대차계약을 체결하지 않았을 것이라 보는 것이 경험칙에 부합한다.

통상적으로 임대차보증금 반환가능성과 관련하여 임대차목적물의 시가와 선순위 근저당권의 채권최고액 등이 주요 고려사항이 되겠지만, 임대차목적물을 명의신탁 방식으로 실질적으로 소유한 자의 재정상황이 매우 악화되어 임대차목적물에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 임박한 사정이 있다면 이 역시 임대차보증금 반환가능성을 위태롭게 만드는 하나의 요소가 될 것이다. 따라서 위와 같은 사정이 존재한다는 점을 알고 있는 중개인이나 임대인 측이 이를 임차인에게 고지하지 않았다면 이는 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 또한 신규 임대차계약에 비하여 중개인이 관여하는 정도가 상대적으로 작은 임대차 갱신계약에서도 위와 같은 신의칙상 고지의무는 요구되므로 갱신계약이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

따라서 C가 2022. 1.경부터 체결된 이 사건 임대차계약에 관하여 자신의 변제자력이 임대차보증금을 적시에 반환할 수 있을 만큼 충분하지 않다는 사정을 임차인에게 고지하지 않은 점은 기망행위에 해당하며, 2022. 5. 27.경 이후 체결된 임대차계약에서 중개인이나 명의상 임대인 지위에 있었던 나머지 피고인들 또한 이러한 사정을 고지할 수 없었던 특별한 사정이 보이지 않는 이상

따라서 C가 2022. 1.경부터 체결된 이 사건 임대차계약에 관하여 자신의 변제자력이 임대차보증금을 적시에 반환할 수 있을 만큼 충분하지 않다는 사정을 임차인에게 고지하지 않은 점은 기망행위에 해당하며, 2022. 5. 27.경 이후 체결된 임대차계약에서 중개인이나 명의상 임대인 지위에 있었던 나머지 피고인들 또한 이러한 사정을 고지할 수 없었던 특별한 사정이 보이지 않는 이상 임차인들을 기망하였다고 봄이 타당하다.

덧붙여 피해자들이 이 사건 임대차목적물에 선순위 근저당권이 설정되어 있다는 점을 고지 받았고, 위 목적물의 시가가 근저당권상 피담보채무액과 임대차보증금을 합한 금액보다 높다는 점을 알았다는 사정은 피해자들이 C의 실제 자력유무와 상관없이 이 사건 임대차계약을 체결하였을 것이라고 추단케 하는 사정으로 보이지 아니한다.

이 사건 임대차계약 유형에 따른 사기죄의 성부와 편취금액

신규 임대차 1 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다. 그러므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 그 편취금액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결). 따라서 신규 임대차의 경우 임차인이 교부한 임대차보증금 전액이 편취금액이 된다. 2 한편 E는, 최우선변제권이 있는 소액임차인의 경우 최우선변제액에 해당하는 보증금은 편취금액에서 공제하여야 한다고 주장하나, 위 법리에 비추어 E의 위 주장은 그 자체로 이유 없다.

증액 임대차 증액 임대차의 경우 피해자들이 교부한 증액분에 한하여 재물의 교부행위가 인정되므로 위 증액분 상당 보증금만이 편취금액에 포함된다. 그러나 기존 보증금 상당의 금원은 재물교부행위가 인정되지 아니할뿐더러 앞서 제3의 가.2)항에서 살핀 바와 같이 검사가 재물편취로 기소하였는데 이익편취로 인정하기에는 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보이므로 편취금액에 포함시킬 수 없다. 따라서 증액 임대차의 경우 기존 보증금 상당 금원에 대한 사기의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다.

동액 임대차 동액 임대차의 경우 앞서 증액 임대차에서 본 것처럼 범행기간 동안 동액 상당 임대차보증금이 실제 수수되지 아니한 이상 편취금액에 포함시킬 수 없다. 따라서 위 보증금 상당 금원에 대한 사기의 점 역시 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다.

별지 2-1 범죄일람표 원심 2023고단1684 순번 159 임차인 HH 임차인 HH의 경우, HH이 2022. 7. 20.자로 종전 임대차를 갱신하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하였다가 2022. 8.경 전세보증보험 가입을 통해 종전 보증금을 회수할 목적으로 계약일자를 허위로 한 임대차갱신 계약서를 E와 함께 작성하였으므로, 기망행위 자체가 존재하지 아니한다. 또한 동액 임대차에 해당하여 앞서 본 것처럼 편취금액에 포함시킬 수 없다.

별지 2-1 범죄일람표 원심 2023고단1684 순번 161 임차인 AP 임차인 AP의 경우, 2022. 6. 25.경 신규 임대차를 체결하고 신규 임대차에서 정한 보증금 중 계약금에 해당하는 500만 원만 교부한 후 AP이 전세자금 대출을 받지 못하여 나머지 보증금을 지급하지 못하였다. 임대인 측이 AP의 귀책사유를 이유로 신규 임대차를 해지하고 위 500만 원을 몰취할 것인지는 그들 사이의 민사 문제에 불과하고, C, F의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 AP이 보증금 중 계약금 500만 원을 교부한 이상 위 500만 원은 편취금액에 포함되어야 한다.

공모와 기능적 행위지배 인정여부

공동가공의 의사는 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도16787 판결). 따라서 앞서 살핀 바와 같이 피고인들이 임대차보증금을 반환할 수 없는 사태가 발생할 수 있음을 미필적으로나마 인식하면서도 그 위험을 용인하였고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들이 적극적 또는 소극적 기망행위를 통하여 임차인들로 하여금 착오에 빠져 임대차계약을 체결하도록 한 행위는 이 사건 사기범행에서 핵심적인 구성요건을 이루는 이상, 피고인들은 자신이 이 사건 사기범행에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해도 있었다고 봄이 타당하다. 또한 공모는 전체적인 모의과정이 없었더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는바(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결), 피고인들 상호간에 명시적인 모의 과정이 없었더라도, 임대차계약 체결 및 임대차보증금 수수 과정에서 명의상 임대인 또는 중개인 등 지위에 있었던 피고인들이 C에게 변제 자력이 없다는 점을 알면서도 임대차계약이 체결되도록 핵심적인 역할을 하였다는 것은 피고인들 사이에 암묵적 의사결합이 이루어졌다고 볼 수 있다. 이는 피고인들이 이 사건 범행의 기망방법을 전체적, 구체적으로 몰랐다고 하더라도 마찬가지이다. 따라서 피고인들이 임대차계약 체결에 명의상 임대인 또는 중개인, 중개사무소의 총괄실장 등으로 관여하면서 특정 임대차계약 체결에 관하여 부동산사무실에 출근하지 않았다는 등의 사정만으로 이 사건 사기범행에 관한 공모를 부인할 수는 없다.

다만 앞서 제3의 5)항에서 본 것처럼 2022. 1. 12.경부터 2022. 5. 26.경까지 체결된 임대차계약에 관하여는 C의 변제 자력에 관하여 나머지 피고인들이 인식하였다고 보기 어려우므로, 2022. 5. 27.경부터 2022. 7. 23.까지 체결된 임대차계약에 한하여 C와 나머지 피고인들 중 당해 임대차계약에 명의상 임대인 또는 중개인 등으로 관여한 피고인들 사이에서만 공모가 있었다고 봄이 타당하다.

또한 위와 같은 사기 범행의 목적을 달성하기 위해서는 임대차목적물의 실질적 소유자와 등기명의상 소유자, 그리고 중개인 사이의 조직적이고 전문적인 협업이 필요하다. 피고인들은 중개의뢰인으로 하여금 임대차계약을 체결하도록 유인하는 과정에서 C의 재정상황 악화에 대한 사정을 고지하지 아니한 채 C 소유의 부동산만 전속적으로 중개하거나 다른 피고인들의 범행 가담을 단순히 용인하는 것에 그치지 않고 각자 자신들이 맡은 역할을 적극적·능동적으로 수행하는 등 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배를 하였음이 인정된다.

다만, B는 2019. 5.경 BJ 공인중개사사무소를 폐업한 후 C와 연락이 단절되었다가 자신이 명의수탁자로 있는 임대차목적물에 관하여 경매절차가 개시되자 C와 다시 연락하게 된 것으로 보인다. 또한 D는 이 사건 단체에서 맡은 형식상 직책은 재무이사였으나, 실질적으로는 C의 지시에 따라 금원 입출금이나 세금 또는 대출금 등 상환과 같은 단순 경리업무를 처리하였고, 이 사건 임대차계약 체결에 있어 임대인이나 중개인 역할을 하며 관여한 사정이 전혀 보이지 아니한다. H은 2022. 5. 27.경 C의 재정상황이 악화되었다는 점을 미필적으로 인식하였음이 인정되나, 그 이후 체결된 임대차계약에서 명의상 임대인이나 중개인 등으로 역할을 실행한 바가 없다. 이러한 사정과 더불어 그들이 이 사건 사기 범행의 주모자 역할로서 다른 공범자의 실행행위에 영향력을 미쳤다고는 사정도 보이지 아니하다.

소결 : 피고인별 사기죄의 성부<6>와 편취금액 앞서 본 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인별 사기죄의 성부 및 편취금액은 다음과 같다.

B, D 앞서 본 것처럼 범행기간 동안 C의 변제자력 등에 대한 인식이 없었을 뿐만 아니라 임대차계약 체결에 관하여는 직·간접적으로 관여한 바가 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로 위 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실(B의 경우 별지 1 목록, D의 경우 별지 3 목록 각 참조)이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다.

C 앞서 본 것처럼 C는 다른 피고인들과 공모하여 사기범행을 저질렀음이 인정된다. 다만 편취금액에 관하여 신규 임대차의 경우에는 교부받은 임대차보증금 전액이, 증액 임대차의 경우에는 증액된 보증금만이 편취금액에 각 포함된다. 반면 동액 임대차의 경우에는 재물편취가 인정되지 아니하므로 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 그리고 위와 같이 편취금액에 포함되어 유죄로 인정한 보증금 내역을 표로 정리하여 굵은 글씨로 표시하면 별지 2-5 목록 기재와 같고, 편취금액에 포함되지 않아 무죄로 판단한 보증금 내역을 표로 정리하여 굵은 글씨로 표시하면 별지 2-6 목록 기재와 같다.

H 앞서 본 것처럼 2022. 5. 27.경 이전에는 임대차계약 체결에 직·간접적으로 관여하였지만 C의 변제자력 등에 대한 인식이 없었고, 2022. 5. 27.경 이후에는 임대차계약 체결에 직·간접적으로 관여하지 않았다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로 이 부분 공소사실(별지 7 목록 참조)이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우므로, 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다.

E, F, G, I, J, K 2022. 5. 27.경 이후부터 체결된 임대차계약에 관하여만 C 등과 공모하여 사기범행을 저지른 점이 인정되는데, 위 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실과 편취금액에 포함되어 유죄로 인정한 부분과 편취금액에 포함되지 않아 무죄로 인정한 부분을 각각 정리한 내역은 다음 표와 같다. (생략) 나. 공인중개사법위반 1) 원심의 판단 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 원심 판결문 제73쪽 이하에서 중개보조원은 공인중개사법 제10조 제3항에 의해 개업공인중개사 등에 포함되므로 개업공인중개사의 자격이 없는 자라고 할지라도 개업공인중개사 등과 함께 개업공인중개사의 금지행위위반의 공동정범이 될 수 있다고 할 것인데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 C 등이 개업공인중개사인 나머지 피고인들과 공모하여 개업공인중개사 등과 의뢰인간의 공인중개사법상 금지행위인 직접거래 행위를 공동가공의 의사와 그에 의한 기능적 행위지배를 통해 저지른 점을 인정할 수 있다고 보아 원심 2023고단1684 사건의 공인중개사법위반, 2023고단1884 사건의 공인중개사법위반, 2023고단6037 사건의 공인중개사법위반(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 공인중개사법위반‘이라 한다)의 점에 대하여 유죄를 선고하고 피고인들의 위 주장을 배척하였다.

당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공인중개사법위반 부분에 대하여 각 첨부된 범죄일람표상 ’중개의뢰인‘란에 기재된 자들(이하 ’공인중개사법위반 별지 중개의뢰인들‘이라 한다)과 임대차계약을 체결한 같은 표상 ’명의상 임대인‘란에 기재된 자들(이하 ’공인중개사법위반 별지 임대인들‘이라 한다)은 공인중개사법위반 별지 중개의뢰인들의 중개 의뢰를 받아 해당 임대차계약을 중개한 개업공인중개사 등이 아니라 해당 임대차목적물에 관한 명의신탁약정에 따라 위 목적물에 관한 소유권이전등기를 마친 명의수탁자들이므로, 설령 그와 같은 경위로 임대차계약이 체결 또는 갱신되어 전세보증금이 수수되었다는 사정만으로 이를 개업공인중개사 등의 직접거래 행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 개업공인중개사 등이 아닌 C 등은 공인중개사법상 직접거래 행위의 공동정범이 될 수 없다고 판단된다. 따라서 이 사건 공인중개사법위반의 점을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있고 이를 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다. 1 공인중개사법 제33조 제1항 제6호<7>에 의하면 개업공인중개사 등은 중개의뢰인과 직접 거래를 하여서는 아니 된다. 공인중개사법 제10조 제3항<8>을 보면 위 ‘개업공인중개사 등’에 중개보조원이 포함됨은 법문언상 명백하다. 2 위 조문의 입법경과와 같은 법 제33조에서 금지되는 다른 행위유형 등에 비추어 볼 때, 공인중개사법 제33조 제1항 제6호의 입법취지는 ‘개업공인중개사 등이 중개의뢰인과의 직접 거래를 기화로 자신의 우월적인 지위를 이용하여 중개대상물의 공정한 가격형성을 왜곡시킴으로써 중개의뢰인의 이익을 해하거나 부동산 가격급등 또는 부동산투기를 야기하는 등 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있어 이를 방지하기 위한 것’으로 판단된다(헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2016헌마188 전원재판부 결정 참조). 3 대법원은 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정된 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률이 2006. 1. 30.자로 시행되기에 앞서 2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정되어 2000. 7. 29. 시행된 부동산중개업법 제15조 제5호<9>에 정한 ‘중개업자 등의 중개의뢰인과의 직접 거래’가 문제된 사안에서 “부동산중개업법 제15조 제5호는 중개인이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하고 있는바, 중개인에 대하여 이 규정을 적용하기 위해서는 먼저 중개인이 중개의뢰인으로부터 중개의뢰를 받았다는 점이 전제되어야만 하고, 위 규정에서 금지하고 있는 '직접거래'란 중개인이 중개의뢰인으로부터 의뢰받은 매매·교환·임대차 등과 같은 권리의 득실·변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되는 경우를 의미한다.”고 판시하였다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4494 판결 참조). 4 이러한 사정 등을 종합하여 볼 때, 이 사건과 같은 공인중개사법 제33조 제1항 제6호 위반죄는 ‘개업공인중개사 등이 중개의뢰인으로부터 (임대차)중개 의뢰받아 의뢰받은 내용대로 임대차계약을 체결하거나 종전 임대차계약을 갱신하면서 그 계약의 상대방인 임대인이 되는 경우’에 성립하므로, 위 범죄 주체에게는 ‘개업공인중개사 등의 지위에 있는 자’라는 신분이 필요하다. 5 신분범에 있어서의 신분 관계라 함은 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 말하는 것이며(대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결 참조), 신분관계로 인하여 성립된 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자의 경우에도 공동정범이 성립될 수 있다(형법 제33조 본문). 그런데 개업공인중개사 등의 지위에 있지 아니한 피고인들에게 공인중개사법 제33조 제1항 제6호 위반죄의 성립을 인정하기 위해서는 비신분자의 가담행위가 있었는지를 따지기에 앞서 해당 임대차계약의 상대방인 공인중개사법위반 별지 임대인들이 개업공인중개사 등으로서 공인중개사법상 금지행위인 직접거래 행위를 하였는지를 먼저 따져보아야 한다. 즉, 임대차계약을 체결 또는 갱신한 임대인이 개업공인중개사 등의 지위에 있지 아니하거나 또는 그 지위에 있더라도 당해 계약의 중개에 관여하지 아니하였다거나 제3의 공인중개사사무소의 중개로 위 계약이 체결 또는 갱신되었다면, 위 임대인에 대하여는 공인중개사법 제33조 제1항 제6호 위반죄가 성립하지 않고, 설령 위 임대인과 공모한 자가 있다고 하더라도 그들은 공인중개사법 제33조 제1항 제6호 위반죄의 공동정범이 될 수 없다. 6 이 사건의 경우, 공인중개사법위반 별지 임대인들 중 일부는 개업공인중개사 등의 지위에 있지 아니하고, 나머지 일부는 개업공인중개사 등의 지위에는 있으나 해당 임대차계약이 이루어진 공인중개사사무소의 소속 직원도 아닐 뿐더러 중개 업무에 관여하였다는 사정도 보이지 않는다. 따라서 공인중개사법위반 별지 임대인들에 대하여 진정신분범인 공인중개사법 제33조 제1항 제6호 위반죄가 성립되지 아니한다. 또한 신분관계가 없는 피고인들이 위 임대인들과 공모하여 공인중개사법위반 별지 중개의뢰인들로 하여금 이 사건 임대차계약을 체결 또는 갱신하도록 하였다고 하더라도, 위 임대인들에 대하여 이 사건 공인중개사법위반죄가 성립하지 아니하는 이상, 이를 공모한 피고인들에 대하여 형법 33조 본문을 적용할 수 없으므로 이 사건 공인중개사법위반죄의 공동정범이 성립할 수 없다.

위법수집증거에 관한 판단

원심의 판단 C 등은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 원심 판결문 제98쪽 ‘위법수집 증거라는 주장에 대한 판단’ 부분에서 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 여러 사실 내지 사정들을 자세히 설시하면서 이 사건 수사절차에서 획득한 피해자인 임차인들의 고소장 및 진술서에 의한 진술 및 이에 기초하여 획득한 증거들이 형사소송법을 위반하여 수집한 증거라고 볼 수 없다는 이유를 들어 위 피고인들의 주장을 배척하였다.

당심의 판단 원심의 위와 같은 판단을 기록에 나타난 여러 사정들과 함께 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍이 가고, 거기에 위 피고인들의 항소이유의 주장과 같은 위법 등이 있다고 보이지 않는다. 따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

원심의 판단 원심은 이 사건 사기범행으로 인하여 C가 얻은 범죄수익 등의 재산이 범죄피해재산이기는 하나 공인중개사법위반죄와 같은 다른 죄의 독자적 법익까지 침해한 경우에 해당하므로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 제10조 제1항, 제8조 제1항에 따라 해당 재산을 추징할 수 있다는 이유로 C로부터 11,556,780,500원을 추징할 것을 명하였다. 반면, 원심은 나머지 피고인들에 대하여는 원심 판결문 제79쪽 이하에서 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 여러 사정들을 자세히 설시하면서 별도로 추징을 선고하지 아니하였다.

당심의 판단

관련 법리 추징은 피고인으로부터 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으므로 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정된다고 봄이 상당하고(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 참조), 범죄수익은닉규제법 제10조에서 정한 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7467 판결 등 참조). 또한 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상인 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도18972 판결 등 참조).

구체적 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건에서 임의적인 것으로 그 선택 여부가 법원의 재량에 맡겨져 있는 범죄수익은닉규제법에서 정한 추징을 반드시 하여야 할 필요성이 있다고 보이지 않는다. 원심은 C에 대하여 이와 다른 취지의 판단을 하여 추징을 명하였고, 나머지 피고인들에 대하여는 이와 같은 취지의 판단을 하여 추징을 명하지 아니하였다. 이러한 원심 판단에는 일부 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있으나, 거기에 검사의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 있다고는 볼 수 없다.

검사가 피고인들에게 각 추징을 구형한 근거 조항은 범죄수익은닉규제법 제10조 제1항, 제8조 제1항이다. 그런데 위 제3의 가.항에서 살펴본 바와 같이 피고인들 중 일부에게만 이 사건 사기범행 중 일부에 대하여 유죄가 인정되는바, 위 피고인들이 교부받은 임대차보증금이나 중개수수료 또는 급여가 이 사건 사기범행의 범죄수익이라고 하더라도 그것이 재산범죄인 사기범죄 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 재산의 보유·처분에 의하여 얻은 범죄피해재산인 경우에는 이를 몰수·추징할 수 없다(범죄수익은닉규제법 제8조 제3항, 제10조 제2항).

물론 범죄수익은닉규제법 제8조 제3항, 제10조 제2항이 재산에 관한 죄 외에 독자적 법익을 함께 침해한 경우까지 적용되는 것은 아니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도8600 판결 참조). 검사는 C가 공인중개사법에서 정한 직접거래 금지의무를 위반하여 피해자들과 직접거래를 함으로써 피해자들로부터 교부받은 임대차보증금 및 중개수수료를 합한 금액 15,557,148,100원이 이 사건 공인중개사법위반 범행의 범죄수익에도 해당하므로, 위 금액 상당을 추징하여야 한다고 주장한다. 또한 나머지 피고인들에 대하여는 위 피고인들이 각 공인중개사법위반 범행을 저지르고 C로부터 급여 등 명목으로 지급받은 금원 상당이 위 범행의 범죄수익으로서 추징의 대상이 된다고 주장한다. 그런데 앞서 살핀 바와 같이 피고인들에 대한 공인중개사법위반의 점에 대하여 피고인들은 모두 무죄이다. 따라서 피고인들에 대한 공인중개사법위반의 점이 유죄라는 점을 전제로 한 검사의 위 주장은 그 자체로 이유 없다. 원심이 C에 대하여 사기범행의 범죄피해재산이기는 하나 공인중개사법위반죄의 독자적 법익까지 침해한 경우에 해당한다는 이유로 위 11,556,780,500원 상당 가액에 대하여 추징을 명한 부분도 C에 대한 공인중개사법위반의 점이 무죄인 이상 사실오인 또는 법리오해의 위법이 존재한다.

게다가 C의 경우 검사가 추징액으로 주장하는 임대차보증금 및 중개수수료의 단순합계액 모두 C에게 귀속되었다고 인정할 만한 자료가 없다. 우선 앞서 제3의 가.항에서 살펴본 바와 같이 C에 대하여 기소된 사기범행의 편취금액 14,822,550,000원 중 6,866,550,000원만 유죄로 인정되고 나머지 금원은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 또한 C는 신규 임차인들로부터 교부받은 임대차보증금 중 일부를 기존 임차인들에게 반환하고, 나머지 일부는 다른 피고인들에게 급여 등을 지급하는 방식으로 주택 신축 및 임대사업을 영위해 왔으며, C가 실질적으로 소유하는 부동산 중 일부가 경매절차에서 매각되어 피해자들 중 일부는 임대차보증금 중 일부나마 반환받기도 하였다. 그렇다면 위와 같이 임대차보증금에서 비용으로 지출된 금원이나 피해자들이 반환받은 보증금 상당액을 범죄수익에서 공제하지 아니하고 위 임대차보증금 및 중개수수료의 단순합계액 전부를 C가 개별적으로 보유한 범죄수익이라고 단정하기는 무리가 있고, C에 대하여 사기죄의 편취금액으로 인정한 6,886,550,000원 전액이 C의 범죄수익으로 최종 귀속되었다고 볼 수도 없다. 따라서 C가 실제로 취득한 재산상 이익이 검사가 구하는 추징액보다 상당히 적을 수 있다는 합리적 의심을 배제하기 어렵다. 또한 나머지 피고인들에 대하여 검사가 주장하는 각 추징액도 위 피고인들이 급여를 지급받은 시기나 액수를 객관적 증거에 의해 제대로 특정하지 않은 채 위 피고인들의 수사기관에서의 추정적이고 개략적인 진술에 근거하고 있다. 이러한 점에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들의 범죄수익 또는 실제로 취득한 이익을 구체적으로 특정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.