창원지방법원 통영지원 2024. 8. 13. 선고 2023고정294 판결

창원지방법원 통영지원

판결

사건

2023고정294

판결선고

2024. 8. 13.

피고인은 통영시 B에서 '주식회사 C'의 대표이사로 상시 5명의 근로자를 사용하여 헬스·목욕업을 경영하는 사업경영담당자로서 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 제1항과 같이 근무하다 퇴직한 근로자 D에 대해 별지 범죄일람표2의 기재와 같이 합계 4,335,440원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 제1항과 같은 근로자 D의 퇴직금 일부금액 10,212,341원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

근로기준법 제109조 제1항, 제36조(연차휴가미사용수당 미지급의 점), 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항(퇴직금 미지급의 점), 각 벌금형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

D은 주식회사 C(이하 'C'라고 한다)에서 개인교습(PT)을 자유로이 진행하였고 그 개인교습 수익 역시 전적으로 D이 가져갔으며 C는 위 수익에 전혀 관여하지 않았다. 또한 C는 D의 퇴근 및 외출, 출퇴근 등에 관여하지도 않았으므로, D은 근로자라고 볼 수 없다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① D은 2014. 8. 15. C와 사이에 근로계약서(증거기록 41면)를 작성하였는데 위 근로계약서에는 D의 출퇴근 시간, 휴게시간 등이 정하여져 있고, 근로조건으로 상급관리자의 지시에 응하여야 한다는 내용 및 헬스장 내 회원들 관리 및 안전사고 예방, 헬스기구 유지보수, 사용지도 등이 구체적인 업무 내용으로 기재되어 있는 사실, ② D은 위 근로계약서에 기재된 내용과 같이 월요일부터 토요일까지 C에 출근하여 C 측이 정하여 둔 일정에 따라 회원들을 대상으로 GX수업을 진행하였고, C 소유의 헬스기구들을 관리하고 C 소속 회원들에 대해 운동지도, 기구 사용법 안내, 홍보 등 업무를 수행하였던 사실, ③ C는 D에 대하여 매월 250만 원을 고정적으로 지급하였고 4대보험에도 가입하였던 사실, ④ C는 D이 퇴직하자 이에 대해 퇴직금도 지급하였던 사실 등이 인정되고, 이를 종합하여 보면, D은 C 측이 정한 업무내용에 따라 그 지휘·감독을 받는 근로자의 지위에 있었다고 인정되고, D이 근로시간 중 일부를 할애하여 개인교습을 수행하였다거나 그 개인교습에 따른 수익을 D이 취득하였다고 하여 근로자성 자체가 부정된다고 볼 수 없다.

따라서 이에 반하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

이 부분 공소사실 기재 미지급 퇴직금 12,162,722원은 D의 근로시간이 월요일부터 금요일까지는 매일 10시간, 토요일은 4시간임을 전제로 한 월 300.245시간을 기준으로 산정된 것인데, 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 근로시간이 위와 같다고 보기 부족하고, 달리 미지급 퇴직금이 위 금액에 이른다고 인정할 증거가 없다.

다만 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 C에서 근로를 시작한때부터 퇴직 시까지 급여로 매월 근로계약서에 기재된 120만 원이 아닌 250만 원을 지급받아 왔던 사실이 인정되므로 이를 기초로 퇴직금을 산정하여야 할 것인바, 이에 의하면 피고인에게 지급되어야 할 퇴직금은 19,484,812원[= (2,500,000원 X 3개월) /92일 X 2908일/365일 X 30일, 원 미만 버림]으로 산정되므로, 피고인이 기지급한 퇴직금 9,272,471원을 제외한 미지급 퇴직금은 10,212,341원(= 19,484,812원 - 9,272,471원)이 된다.

이 사건 범행은 피고인이 연차휴가수당이나 퇴직금의 산정 방법을 제대로 알지 못한데 기인한 것으로 보여 범행 동기나 경위에 참작할 사정이 있는 점, 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2022년에는 최저임금 시간급 9,160원 이상의 임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 2014. 8. 15.부터 2022. 7. 31.까지 헬스트레이너로 근무하다 퇴직한 근로자 D의 2022년 1월분의 임금을 최저임금 보다250,244원 미달하여 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2022년 7월분까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 7개월에 대하여 최저임금액 이상의 임금을 지급하지 않았다. 2. 근로기준법위반

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 사업장에서 제1항과 같이 근무하다 퇴직한 근로자 D의 2019년 1월분의 임금을 최저임금에 미달하게 지급함으로써 발생한 차액 7,045원을 비롯하여 그 무렵부터 2022년 7월분까지 별지 범죄일람표2의 기재와 같이 합계 4,160,858원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 제1항과 같은 근로자 D의 퇴직금 일부금액 1,950,381원<1>을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이 부분 각 공소사실은 D의 근로시간이 월요일부터 금요일까지는 매일 10시간, 토요일은 4시간임을 전제로 하고 있는데, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① D은 이 법정에서 '매일 07:30에 출근하고 22:00경 퇴근하여 하루 12시간 이상씩 근무하였다'고 진술하고 있으나, C 직원 E은 법정에서 'D이09:00 넘어서 출근하는 것으로 기억하고 퇴근시간은 잘 모르며 저녁 8시에 있었던 수업 이후에는 바로 퇴근하거나 개인교습을 하거나 개인운동을 하는 등 자유롭게 시간을썼다'고 진술하고 있는 점, ② 실제로 D은 C에서근무시간 중에 개인소득을 위한 개인교습에 상당한 시간을 불규칙적으로 사용하였고(퇴직 당시에는 하루 4시간 정도였다고 진술하고 있다), 그 외에도 개인적으로 운동을 하거나 대회를 준비하기도 했던 점, ③ D에 대한 출퇴근부, 개인교습 내역 등이 따로 존재하지 아니하여 D의 출퇴근 시간이나 실제 근무시간을 확인할 수 있는 객관적인 자료가 없을 뿐만 아니라, 당시 D에 대해 C의 회원관리 업무나 GX수업 외에는 개인교습, 개인운동 등이 비교적 자유롭게 허락되어 있었던 것으로 보여 D이 10시간 이상씩 근로를 하였다고 보기도 어려워 보이는 점, ④ D이 작성한 근로계약서에는 근로시간이 09:00~12:00, 17:00~21:00로 총 7시

간으로 기재되어 있는데, 위 계약에 따른 소정근로시간이 D의 근로형태를 고려하여 당사자들이 정한 합리적인 근로시간으로 볼 여지가 크고, 실제 근로시간과도 크게 어긋나지 않다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 D의 근로시간이 월요일부터 금요일까지는 매일 10시간, 토요일은 4시간에 이른다고 보기 부족하고, 달리 D에 대하여 최저임금에 미달하는 임금이 지급되었음을 인정할 증거가 없다(소정근로시간으로 상당하다고 보는 7시간이 아닌, 법정근로시간 8시간을 적용하고 매주 토요일 4시간을 근무하였다고 보더라도 매월 급여 250만 원이 최저임금을 초과함은 계산상 분명하다).

그렇다면 D에 대해 최저임금에 미달하는 임금을 지급하였음을 전제로 하는 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이 부분 공소사실은 앞서 '피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단' 제2의 나.항에서 본 것과 같이 피고인에 대한 미지급 퇴직금은 12,162,722원이 아닌 10,212,341원으로 산정되므로, 그 차액에 해당하는 1,950,381원(= 12,162,722원 - 10,212,341원)에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 범죄사실 제2항을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 김세용

각주1) 이 부분 공소사실 기재 미지급 퇴직금 12,162,722원에서 앞서 유죄로 인정한 10,212,341원을 제외한 나머지 금액이다.