창원지방법원 2015. 1. 27. 선고 2014나3324 판결

피고는 자동차 여객 운송사업 등을 하는 회사이고, 원고는 2011. 8. 5.부터 2011. 8. 31.까지 피고 회사에서 버스 노선 숙지 등의 견습을 받고, 2011. 9. 1. 피고 회사에 입사하였다.

피고 회사는 2011. 8. 5.부터 2011. 8. 31.까지의 견습기간 동안 원고에게 임금을 지급하지 아니하였다.

당사자들의 주장

원고의 주장

피고의 주장

판단

원고는 2011. 8. 5.부터 2011. 8. 18.까지의 노선견습 직후 2011. 8. 19.부터 2011. 8. 28.까지의 실기운행점검을 거쳐 2011. 8. 28. 그 채용이 확정되었는바, 위 기간 동안 피고 회사로서는 원고의 노선견습 및 실기운행 점검을 위하여 교양사원 내지 점검자라는 별도의 인력을 투여함으로써 원고 외에 피고 회사의 정규직 직원의 노무제공을 받아야 했다.

피고 회사는 승무운전직원 채용을 서류전형, 면접전형, 노선견습, 실기테스트, 채용통지의 순서로 진행하고 있다.

원고가 노선견습 기간 동안의 임금 미지급을 이유로 피고 회사 대표이사 D를 고소하였으나, D는 2013. 6. 20. 창원지방검찰청으로부터 무혐의 처분을 받았다.

피고 회사의 입사지원자 중에는 다른 회사에 재직하고 있는 상태에서 노선견습에 참여한 사람도 있었다.

원고와 함께 노선견습에 참여하였던 E, F, G는 피고 회사에 채용되지 못하였던바, 원고는 채용이 확실함을 전제로 노선견습을 받았다고 볼 수는 없다.

원고가 접촉 사고 등을 발생시켜 피고 회사가 2013. 4. 26. 소집한 징계위원회에서 원고는 자신이 2011. 9. 1. 입사하였다고 진술하였다.

원고는 위 기간 동안 노선견습 이외에 청소, 안전운행 캠페인 등에 참여하기도 하였으나, 그 참여가 정기적이라고 볼 수 없고, 피고 회사의 지시에 의한 것이라고 인정할 자료가 없는바, 이는 원고의 피고 회사에 대한 노무의 제공이라기보다 채용을 위한 자발적 호의 제공으로 봄이 상당하다.

원고와 피고 회사 사이의 명시적인 근로계약관계는 없었으며, 최소한의 묵시적인 근로계약관계를 인정하기 위하여는 원고와 피고 회사 사이의 사용종속관계, 즉 피고 회사가 원고와의 사이에 그를 지휘·감독하면서 그로부터 근로를 제공받고 그 대가로 임금을 지급하는 것을 목적으로 하여야 하는바, 원고는 2011. 8. 5.부터 2011. 8. 31.까지의 기간 동안 출퇴근의 제한이 없었으며, 피고 회사로부터 업무와 관련된 구체적인 지시나 제재를 받은 바 없는 등 위 기간 동안 원고와 피고 회사 사이에 사용종속관계를 인정하기 어렵다(피고 회사는 2011. 8. 5.부터 2011. 8. 18.까지의 노선견습 기간에 원고에게 신규 승무사원 견습일정, 견습일지, 신입사원 노선별 실습일정표 등을 제공하고, 원고는 위 신규 승무사원 견습일정에 따라 시내버스에 동승하여 노선 등을 견습한 후 견습일지에 노선번호, 견습사원, 차량번호, 교양사원, 견습내용 등을 기록하여 교양사원인 버스의 운전기사로부터 확인을 받은 후 2011. 8. 19.부터 2011. 8. 28.까지 실제 운행노선대로 시내버스를 직접 운행하여 승객을 태우고 요금을 받는 등 실습하면서 안전, 친절의식, 운행 등에 대한 실기 점검을 받은 사실이 인정되나, 이것만으로는 원고가 피고 회사의 지휘·감독하에 피고 회사에 대하여 근로를 제공하였다고 보기 어렵다).

한편, 근로기준법 제35조 제5호는 수습 사용 중인 근로자에 대하여는 같은 법 제26조(해고의 예고)를 적용하지 아니한다고 규정하고, 최저임금법 제5조 제2항 제1호 및 동법 시행령 제3조는 수습 사용 중에 있는 자로서 수습 사용한 날부터 3개월 이내인 자에 대하여 시간급 최저임금액에서 100분의 10을 뺀 금액을 그 근로자의 최저임금액으로 한다고 규정하고 있는 등 관계 법령에서 수습 사용 중인 근로 관계를 인정하고 있고, 위와 같은 수습 사용 중인 근로자 또는 수습 사용 중에 있는 자와 같은 시용기간을 정한 근로계약은 사용자가 근로자와 확정적인 근로 관계를 맺기에 앞서 정식채용을 전제로 당해 근로자의 직업적 능력과 업무 적격성 등을 판단하기 위하여 일정한 시용기간을 설정하여 근로자를 시험적으로 고용하는 것을 말하는 것으로, 사용자가 근로자를 기업 조직에 최종적으로 편입시키는데 신중을 기하기 위하여 확정적인 근로계약의 체결 여부를 일정 정도 유보하고 시용기간 동안 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무 적격성을 관찰·판단하려는 것으로 일종의 해약권유보부 근로계약이라 할 것이다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92다15710 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조). 그런데 피고 회사의 취업규칙(이하 '취업규칙'이라고 한다)은 제12조 제2항에서 '승무직의 경우 승무 가능 여부를 노선견습 후 선별, 판단하여 채용 발령함으로써 채용이 확정된다'라고 규정하고 있고, 취업규칙 제13조 제1항에서 '회사는 기능 또는 직무 경험이 없는 자에 대하여 노선별 지리답사 및 정류소 위치 등을 숙지하기 위하여 일정한 사용 기간 없이 답사 확인 후 채용할 수 있다', 같은 조 제2항에서 '노선답사 기간 중(근로계약전)은 무급으로 하며, 근속연수에도 포함하지 아니한다'라고 규정하고 있다. 반면, 취업규칙 제14조 제1항에서 '회사는 노선답사 후 채용이 확정된 자에 한해서 별도의 기간을 정하여 인품, 자질, 능력 등 적격 여부를 판단하기 위하여 시용기간을 정하여 근로할 수 있다'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 '전항의 규정에 의한 기간을 3개월간으로 하되 근속연수에 포함한다'고 규정하여, 채용을 위한 실기테스트 이전의 노선견습과 채용 후 시용기간을 분리하여 규정하면서 노선견습 기간에는 노선별 지리답사 및 정류소 위치 등의 숙지를, 채용 후 시용기간에는 인품, 자질, 능력 등의 적격 여부의 판단을 주된 내용으로 하고 있다. 또한 취업규칙 제15조에서 시용기간 중인 자에 대한 채용의 취소를 규정하면서 취업규칙 제83조 내지 제85조의 해고사유 및 절차와 별개로 채용취소의 요건을 적용하고 있고, 피고 회사는 노선견습 및 실기 점검 이후 합격자를 결정함에 있어 노선견습 기간 동안 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무 적격성을 관찰·판단하지는 아니하는 것으로 보이는바, 이 사건 기간 동안의 노선견습을 위 근로기준법 및 최저임금법, 동법 시행령 소정의 수습 사용 기간으로 보기는 어렵다.