창원지방법원 2016. 2. 18. 선고 2015노2695 판결

사실오인

업무상횡령과 관련하여, 퇴직전별금은 근로자들의 임금지급시 이를 공제하여 퇴직자에게 지급하는 것인데 회사 재정상황의 악화로 임금지급이 지체되어 공제된 금액이 없었고, 급여명세서상 공제된 것으로 기재될 뿐 실제로 이를 별도로 보관하지 않았기에 피고인은 업무상 보관자의 지위에 있었다고 볼 수 없으며, ② U에 대한 최저임금법위반 및 근로기준법위반과 관련하여, U의 근로시간은 1일 6시간, 1주 36시간이었을 뿐이고, 포괄임금계약을 체결하였으므로 이를 토대로 주휴수당을 포함하여 계산하더라도 1시간의 임금은 4,931원으로 최저임금을 상회하고 결국 U에 대해서 미지급한 임금이 없음에도, 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

법리오해

양형부당

사실오인 주장에 관하여

업무상횡령 부분

공소사실의 요지

원심의 판단

당심의 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 버스 등 자동차운송사업을 주로 하는 P 주식회사(이하 '이 사건 회사'라고 한다)의 사내이사로 등재되어 사실상 대표이사로서 역할을 하고 있는 사실, 이 사건 회사의 노동조합은 근로자가 퇴직을 할 경우 그 퇴직하는 달의 나머지 근로자들에게 지급될 임금(다음달 15일에 지급)에서 퇴직하는 근로자의 근무년수에 7,000원을 곱한 금액을 공제하여<1> 퇴직 근로자에게 '퇴직 전별금'으로 지급하고 있는데, 이 사건 회사의 노동조합은 편의상 경리업무를 담당하는 사용자측에게 위 퇴직금지급업무를 위탁하여 이 사건 회사가 근로자들에게 월급을 지급할 때 퇴직전별금에 상응하는 금액을 공제하고, 그 금액을 퇴직하는 근로자들에게 지급해오고 있던 사실, Q(근무년수 9년)은 2011. 9. 26. 이 사건 회사에 퇴사접수를 하였고, R(근무년수 16년<2>)은 2011. 9. 30. 퇴사접수를 한 사실, 이들이 퇴사접수를 할 당시 나머지 재직하고 있던 다른 근로자들은 총 124명이었고, 위 노동조합은 2011. 9. 30.경 이 사건 회사에 위 근로자들의 전별금을 청구한 사실, 2011. 10. 15. 지급될 9월 임금은 지체되기는 하였으나 2011. 11. 20.경에 모두 지급되었고, 2011. 11. 15. 지급될 10월 임금은 2011. 12.경에 지급된 사실, 한편 2011. 9월 급여에서는 근로자 1인 기준 송별금 명목으로 140,000원이 공제되었고, 같은 해 10, 11월 급여에서도 같은 명목으로 140,000원이 각 공제된 사실, 그러나 위 근로자들이 받아야 할 전별금(Q : 7,812,000원<3>, R : 13,888,000원<4>은 지급예정 시기에 지급되지 않았고, 이에 위 근로자들이 피고인을 업무상횡령의 혐의로 고소한 사실, Q은 2012. 3. 2. 및 같은 달 5. 위 전별금을 지급받았고, R은 2012. 4. 10.경 700만 원을 지급받고, 나머지 금원을 추후 지급받기로 하고 피고인과 합의한 사실을 인정할 수 있다.

피고인이 위 전별금을 보관하고 있다가 임의로 소비하여 횡령하였는지 살피건대, 위 인정사실에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 ① 월급에서 공제된 전별금 명목의 금원은 별도의 계좌에서 보관되지 않았고, 위 근로자들이 전별금을 지급받아야 한다고 주장했던 시점에 그 전별금에 상당한 금액을 지급할 여력은 충분했던 것으로 보여<5> 공소사실 기재 소비행위가 전별금을 소비한 것으로 단정하기 어려운 점, ② 위 근로자들 이전에 퇴직한 자들도 상당수 있었고 그 숫자가 정확히 파악되지 않고 있는데다가 9, 10, 11월에도 전별금(송별금) 명목으로 140,000원씩 공제되고 있었는바<6>, 위 근로자들의 퇴직전별금 명목으로 공제될 금액(9월 월급에서 140,000원, 10월 월급에서 35,000원)보다 많이 공제되고 있던 점을 고려해 보면, 다른 근로자들이 받아야 할 전별금도 공제되고 있는 것으로 보여 실제 전별금을 지급받을 수 있는 시기가 위 근로자들이 주장하는 시기보다 후일일 가능성을 배제할 수 없고, 결국 위 근로자들에 대한 전별금 대부분이 지급되기도 하였는바, 이는 위 근로자들에 대한 몫이 그 이후에 공제되어 적시에 지급된 것일 수도 있는 점, ③ 2011. 9.경부터 임금지급이 연체되고 있었고, 앞서 본 바와 같이 위 근로자들보다 먼저 퇴직전별금을 수령할 지위에 있는 퇴직근로자들이 존재하고 있었다고 볼 여지가 충분하므로, 퇴직자가 다수 발생하고 임금지급이 연체된 관계로 전별금의 지급이 늦어졌기에 횡령할 금원이 존재하지 않았다는 취지의 피고인 변소는 충분히 설득력이 있는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 전별금을 횡령할 범의를 가지고 업무상 보관하던 전별금을 직원 퇴직금 및 회사 운영경비로 임의 소비하여 횡령하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

U에 대한 최저임금법 위반 및 근로기준법위반 부분

포괄임금제는 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정한 임금지급계약인바, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 ① U은 이 사건 회사와 사이에 근로계약을 체결하였으나 포괄임금의 형태로 된 근로계약서를 작성한 바 없고, U과 같은 직종에 종사했던 AD의 근로계약서<7>에는 근무시간이 21:00-01:00, 익일 04:30-06:30으로, 그 외 시간이 휴식시간(취침시간)으로 명시적으로 나누어져 규정되어 있는 점, ② 위 AD의 근로계약서에는 근로시간 및 임금을 임금표에 의거 지급한다는 기재만이 되어 있고 임금에 수당 등을 포함한다는 취지의 기재는 없으며, 최저임금법위반이 문제된 기간동안의 월급은 90만 원으로 수당 등을 포함하였다고 보기에는 그 금액이 비교적 소액인 점, ③ 이 사건 근로형태가 경비직이기는 하나 피고인은 U이 정해진 시간에 주차관리요원으로서의 일만 해왔을 뿐 경비로서의 업무는 사실상 하지 않았다고 주장하는 점, ④ U이야 간 근무를 했다고 하더라도 야간 근무시간에만 일을 한 것도 아니며, 야간 근무의 시간은 마지막 버스가 들어오고 첫 버스가 나가는 시기와 맞물려 대부분 고정적인 관계로 실제 근로시간의 산출이 그리 어려워 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, U이 경비직으로서 일부 야간에 근무해왔다고 하더라도 그것만으로 포괄임금계약이 체결되었다고 보기는 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 U의 근무시간과 그에 따른 시급에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 ① U은 7일 중 화요일을 비번으로 하고 6일을 근무하였는데, 피고인은 U이 20시경에 출근하였다고 주장하고, U은 입사초기에는 20시에 출근하였으나 그로부터 일정기간이 지난 후에는 17시에 출근하여 다음날 6시까지 근무하였다고 주장하나, 출퇴근기록<8>상 U이 입사초기 약 6개월간 20시 부근에 출근하였음이 확인되고, U은 스스로 피고인으로부터 조기출근을 지시받은 적이 없고 늦게 출근하면 저녁을 먹지 못하기에 일찍 출근하였다고 진술<9>한 점 등을 고려해 보면 출근시간을 20시로 봄이 타당하고, ② 피고인은 U이 주차관리요원으로 버스가 운행을 마치고 들어온 00:30경부터 다시 버스가 출발하는 04:30경까지 약 4시간의 휴게시간이 있었다고 주장하고, 이에 대하여 U은 휴게시간이 따로 정해진바 없었고, 실제 주차관리 버스순찰, 금전통 지키기, 사고경위서 받기, 버스 내 CCTV 하드디스크 교체 등의 업무를 야간에 수행하였으므로 6시경 까지 휴게시간 없이 근무하였다고 주장하나, U과 동일한 주차관리 업무를 수행한 AD의 근로계약서상 취침시간이 오전 1시부터 4시 30분까지로 정해져 있는 점, 일직 숙직 근무일지상 U이 따로 순찰을 하였음을 인정할 기록은 보이지 않는 점<10>, AD은 사고차량 기사로부터 사고경위서 작성받기, CCTV 하드디스크 교체 등의 업무는 U이 이를 실제 몇 번 했을지는 모르나 본래의 업무가 아니었다고 진술하였고<11>, 금전통 지키기, 민원내용의 업무일지 기재 등의 업무도 피고인이나 회사의 지시에 의해 행해진 것으로 볼 근거가 없거나 일시적으로 수행한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 오전 1시경부터 오전 4시 30분까지를 휴게시간으로 봄이 타당하므로, 결국 U의 근무시간은 1일 6.5시간(20:00~익일 01:00, 04:30~06:00)으로 봄이 상당하다. 이에 따라 월 단위 유급처리 시간을 계산하면 256시간<12>이 되고, 이를 토대로 U의 임금을 계산하면 임금이 월 90만 원이었던 2010. 10.부터 2012. 7.까지는 시간급이 3,515원이 되므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 최저임금에 미달하는 임금을 지급한 사실이 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

법리오해 주장에 관하여

반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하므로(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조), 조건부 처벌불원 의사표시는 그 조건의 성취여부가 비교적 용이하다거나 조건이 처벌불원 의사표시에 크게 영향을 주지 않는다는 등의 사정이 명백한 경우가 아닌 이상 반의사불벌죄에 있어 처벌불원의 의사표시로 볼 수 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 공소제기 전 또는 공소제기 후 1심 판결 선고 이전에 AB, T, AC와 사이에 임의조정이나 화해권고결정으로 체불임금을 지급하기로 하여 그 금원을 지급한 사실, AB, T, AC는 모두 경찰 단계에서 조사자의 피진정인 처벌여부에 대한 의견을 묻는데 대하여 금원이 지급될 경우 또는 그 지급에 관한 합의가 될 경우에는 처벌을 원치 않는다는 취지로 답변을 한 사실, 그 외 조정조서나 화해권고결정문에 형사처벌과 관련한 의사는 기재되지 아니한 사실을 인정할 수 있는바<13>, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자들이 경찰단계에서 한 답변은 조건부 처벌불원 의사표시로 볼 여지가 있으나, 그 의사표시는 소극적인 답변을 하는 과정에서 드러난 것인데다가 위와 같이 체불임금 등이 지급되는 사정은 그 조건의 성취여부가 비교적 용이하다거나 조건이 처벌불원 의사표시에 크게 영향을 주지 않는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 사정만으로 반의사불벌죄에 있어서의 처벌불원의 의사표시가 있다고 할 수 없고, 따라서 별도의 명확한 처벌불원 의사표시가 없는 이상 이 부분 공소사실에 관하여 유죄판결을 선고한 원심에 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 부분 주장은 이유 없다<14>.

소결