창원지방법원 2015. 10. 1. 선고 2015노369 판결

검사는 원심이 선고한 형(벌금 600만 원)이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.

피고인의 변호인은 D, E, F은 수사기관에서 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 명백히 하였고, 이에 따라 근로감독관에게 고소장과 함께 고소취소장도 함께 작성하여 제출하였으므로 이 사건 공소는 기각되어야 한다는 취지의 주장을 하는바, 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 법원의 직권조사사항이므로(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도9939 판결 등 참조), 직권으로 살펴본다.

임금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄와 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반죄는 모두 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이고(근로기준법 제109조 제2항, 근로자퇴직급여 보장법 제44조 단서), 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심 판결선고 전까지 할 수 있으며(형사소송법 제232조 제3항, 제1항), 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 또는 그 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표명되어야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도11550, 2010전도83 판결 등 참조).

기록에 의하면, ① D, E, F은 수사기관에 피고인으로부터 임금 등을 지급받지 못하였음을 이유로 피고인을 상대로 한 고소장, 진정서, 진술서를 작성하여 제출하였고, D이 작성하여 제출한 2014. 7. 14.자 진술서에는 '지급기일에 관한 합의 없었으며 미지급시 처벌원함'이라는 문구까지 기재되어 있으며, 달리 제1심 판결 선고 전에 D, E, F이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하였음을 확인할 수 있는 서류는 전혀 제출되어 있지 아니한 점, ② D, E, F은 당심 법정에 증인으로 출석하여 '처음 수사기관에 고소장 등을 작성하여 제출할 때부터 피고인에 대한 처벌을 원하지 않았다'는 취지로 진술한 바 있으나, 이는 어디까지나 제1심 판결 선고 이후에 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 한 것에 지나지 아니하므로, 이를 제1심 판결 선고 전에 이루어진 것으로 평가할 수는 없는 점, ③ 설사 D, E, F의 진술 내용과 같이 고소장을 작성하면서 체당금 지급을 정지조건으로 하는 고소취소장도 함께 작성하여 수사기관에 제출하였다고 하더라도, 그것만으로 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시의 철회가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표명되었다고 볼 수도 없는 점(체당금의 지급시기도 제1심 판결 선고 이후이다) 등을 종합하면, D, E, F의 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심 판결선고 전에 적법하게 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 원심판결에는 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원 의사표시에 관한 위법이 없다.

항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제1항, 제2항). 한편 항소이유에는 '형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때'가 포함되고(같은 법 제361조의5 제15호), 위와 같이 판결에 영향을 미치는 사유는 항소이유서에 포함되지 아니한 것이라도 항소심의 심판의 대상이 될 뿐만 아니라, 검사만이 항소한 경우 항소심이 제1심의 양형보다 피고인에게 유리한 형량을 정할 수 없다는 제한이 있는 것도 아니다. 따라서 항소법원은 제1심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 제1심판결에 양형이 부당하다고 인정할 사유가 있는지 여부를 심판할 수 있고, 그러한 사유가 있는 때에는 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하여 선고할 수 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008도1092 판결 등 참조).

위 법리에 따라 검사의 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인이 지급하지 아니한 임금 등의 합계액이 약 6,500만 원에 이르는 점 등은 인정된다.

그러나 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, D, E, F이 당심에 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 취지의 서면을 제출했을 뿐 아니라, 당초에 피고인의 처벌을 원하지 않았으나 체당금을 신속히 지급받기 위해 근로감독관의 권유에 따라 고소장을 작성하였던 것으로 보이는 점, 피고인은 과거 어떠한 처벌도 받은 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 선고한 형은 무거워서 부당하다고 판단된다.

원심판결에는 앞서 본 양형부당에 관한 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

[다시 쓰는 판결]