창원지방법원 2020. 5. 22. 선고 2019노2685 판결

원심의 형(원심 판시 제1, 2, 3, 4의 나, 5, 7, 9죄에 대하여 징역 2년, 원심 판시 제4의 가, 6, 8죄에 대하여 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

검사가 제출한 증거들에 의하면, 2017. 9.경부터 2018. 6.경까지의 기간에 피고인과 M 사이의 근로관계가 확정적으로 종료되었다고 볼 수 없고, 피고인은 M과의 고용관계가 지속되고 있었다는 점 및 임금 지급의무를 인식하고 있었다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 통영시 AM 소재에서 상시 1명의 근로자를 사용하여 'L'을 경영하였던 사업주로서 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 6. 1.부터 2018. 6. 30.까지 위 사업장에서 근로하고 퇴직한 M의 2017년 9월부터 2018년 6월까지의 체불임금 합계 25,100,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피해자의 증언 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자가 퇴직하였다고 주장하는 2018. 6. 30.경 당시 피해자에게 공소사실 기재와 같은 금액의 임금 지급의무가 있다고 인식하면서도 고의로 이를 지급하지 않았음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심의 판시 내용을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.

따라서 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

검사는 당심에서, 원심이 무죄로 판단한 위 근로기준법위반의 점에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적 공소사실로 아래와 같은 내용을, 예비적 적용법조로 '근로기준법 제109조 제1항, 제46조 제1항'을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.

피고인은 통영시 AM에서 상시 1명의 근로자를 사용하여 'L'을 경영하였던 사용자이다.

사용자는 그의 귀책사유로 휴업하는 경우에 휴업기간 동안 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다.

피고인은 2017. 9.경부터 2018. 6.경까지 위 사업장의 경영상황 악화 등 사정으로 휴업하게 되었음에도 근로자인 M에게 수당 14,211,878원(114,130원×0.7×258일 - 6,400,000원)을 지급하지 아니하였다.

근로기준법 제11조 제1항 본문은 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조 및 [별표 1]에 의하면 이 부분 공소사실의 적용법조인 근로기준법 제46조 제1항은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 적용되지 아니한다.

따라서 상시 1명의 근로자를 사용한 피고인의 사업장에 대하여는 근로기준법 제46조 제1항이 적용되지 아니하므로, 피고인이 근로자 M에게 휴업수당을 지급하지 않았다고 하더라도 근로기준법 제46조 제1항 위반을 이유로 피고인을 처벌할 수는 없다.

결국 이 법원에서 추가된 위 예비적 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심은 위 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였고, 앞서 본 바와 같이 이에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장을 배척하고 원심의 판단을 그대로 유지하므로, 위 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조).

피고인은 물품대금을 변제할 의사나 능력 없이 수산물을 주문하거나 판매물품을 반품받아 합계 165,651,400원 상당의 물품을 편취하였고, 차용금을 상환할 의사나 능력 없이 합계 25,000,000원을 편취하였다. 피고인은 피해자 H, S, AH으로부터 용서받지 못하였고, 위 피해자들의 피해가 회복되지도 않았다. 피고인에게 다수의 동종 범죄전력이 있고, 피고인은 사기죄 등으로 인한 집행유예기간 중에 범행을 저질렀다.

다만, 피고인은 범행을 시인하면서 반성하고 있다. 피고인은 당심에 이르러 피해자 B, E, M, X과 원만히 합의하였고, 위 피해자들은 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다.

위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건 및 양형기준상 권고형의 범위 등을 종합적으로 참작하여 보면, 원심이 원심 판시 제1, 2, 3, 4의 나, 5, 7, 9죄에 대하여 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 물품대금을 변제할 의사나 능력 없이 수산물을 주문하여 10,317,000원 상당의 물품을 편취하였고, 차용금을 상환할 의사나 능력 없이 36,000,000원을 편취하였으며, 할부금을 변제할 의사나 능력 없이 시가 25,000,000원 상당의 자동차를 편취하였다. 피고인은 V, AD로부터 용서받지 못하였고, 위 피해자들의 피해가 회복되지도 않았다. 피고인에게 다수의 동종 범죄전력이 있다.

다만, 피고인은 범행을 시인하면서 반성하고 있다. 피고인은 당심에 이르러 피해자 M과 원만히 합의하였고, 위 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 위 범행은 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다.

위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 참작하여 보면, 원심이 원심 판시 제4의 가, 6, 8죄에 대하여 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결 중 유죄부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

【원심판결 중 유죄부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】