창원지방법원 2022. 12. 15. 선고 2021가합54739 판결

당사자의 지위 피고는 금속제품 제조업 등을 목적으로 하는 회사이다. 원고는 2020. 3. 23.경 피고의 8.5톤 화물차 운전 납품기사로 입사하여 근무한 자이다.

원고의 고소 등 피고의 영업생산 총괄이사 C은 2020. 9. 15. 원고가 피고의 지시를 잘 따르지 않는다는 이유 등으로 피고의 사업장에서 원고를 폭행하였다(이하 ‘폭행사건’이라 한다). 이에 원고는 창원서부경찰서에 상해 혐의로 C을 고소하고, 부산지방고용노동청 창원지청에 임금 체불, 근로계약서 미작성 등 근로기준법위반을 이유로 피고의 실질적인 대표자인 D와 그 배우자이자 피고의 법인등기부상 대표이사인 E을 고소하였다.

피고의 원고에 대한 전보발령 등

피고는 2020. 9. 16. 원고의 동의 없이 원고에 대하여 화물차 운전 납품기사에서 생산직으로 보직변경 함을 통지하였다(이하 ‘이 사건 전보발령’이라 한다).

그러자 원고는 2020. 9. 16. 경남지방노동위원회에 이 사건 전보발령에 대한 구제신청을 하고, 2020. 9. 21.부터 피고에 출근하지 않았다.

피고는 2020. 10. 16. 원고에 대하여 ‘이 사건 전보발령을 취소하고, 2020. 10. 19.부터 원직에 복직하여 근무할 것’을 통보하였다(이하 ‘이 사건 복직명령’이라 한다).

원고는 2020. 11. 4. 경남지방노동위원회에 제기한 이 사건 전보발령에 대한 구제신청을 취하하였다.

복직 및 그 이후의 경과

원고는 2020. 12. 1. 피고에 다시 출근하였고 피고로부터 1톤 화물차 운전 납품기사 업무를 부여받았으나, 피고가 기간을 정한 근로계약서의 작성을 요구하자 이를 거부하고 그 다음날부터 다시 출근하지 않았다.

피고는 2021. 1. 12. 국민연금공단 등에 원고의 4대 보험에 관하여 상실일을 2021. 1. 6.로 하는 자격상실신고를 하였다(이하 ‘이 사건 자격상실신고’라 한다).

한편, 부산지방고용노동청 창원지청 조사 결과 2020. 3. 23.부터 2020. 9. 18.까지 사이에 다음과 같은 피고의 원고에 대한 체불 임금이 존재하는 것으로 밝혀졌고, 이에 2021. 1.경 D에 대해 근로기준법위반으로 창원지방검찰청에 기소의견 송치가 이루어졌다.

피고는 2021. 3. 2.경 원고에게 위 체불 임금 5,368,540원을 지급하였다.

창원지방검찰청 담당검사는 폭행사건과 관련하여 2021. 3. 26. C에 대하여는 근로기준법위반<2> 및 상해의 공소사실로 이 법원에 약식명령을 청구하고, 같은 날 원고에 대하여는 상해의 기소유예 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 7, 10, 12, 14, 18, 19, 24호증, 을 제6, 7, 9, 10, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 음성, 변론 전체의 취지 2. 전보발령무효확인 청구에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 이 사건 전보발령은 피고가 원고의 동의 없이 일방적으로 한 것이고, 업무상 필요에 의한 것이 아니며, 피고의 취업규칙에 따라 심의위원회를 개최하여야 함에도 이를 거치지 않는 등의 하자가 있으므로 무효이다.

직권 판단

관련 법리 확인의 소에서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결 등 참조). 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결 등 참조).

판단 앞서 본 기초사실에 더하여 을 제6호증의3, 12호증의 기재 또는 음성, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 1 이 사건 전보발령 이후 피고의 원고에 대한 위 전보발령을 취소하고 원직에 복직할 것을 내용으로 하는 이 사건 복직명령이 이루어졌으므로 이로써 이 사건 전보발령의 효력이 소멸하였다고 볼 수 있는 점, 2 원고로서는 이 사건 전보발령으로 인해 피고에서 근무하지 못한 기간 지급받을 수 있었던 임금 상당 손해액 등의 지급을 구하면서 이 사건 전보발령이 무효임을 주장하면 충분하고, 따로 원고가 이 사건 전보발령이 무효라는 확인을 구하는 것이 이 사건 전보발령과 관련한 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 전보발령의 무효확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 있다고 보기 어렵다.<3> 따라서 이 사건 소 중 전보발령무효확인 청구 부분은 부적법하다.

원고 주장의 요지 원고는 계속근로의사가 있었으나 피고가 이 사건 자격상실신고를 통해 원고를 해고하였다. 피고는 정당한 이유 없이 원고를 해고하였고, 그 과정에서 해고사유의 서면통지나 피고의 취업규칙에서 정한 심의위원회 개최 등 절차도 준수하지 않았으므로 위해고는 무효이다.

판단 앞서 본 기초사실에 더하여 갑 제14, 17호증, 을 제10, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고 제출 증거만으로는 원고 주장과 같이 원고와 피고의 근로관계가 피고의 2021. 1. 6.자 해고 처분에 의해 종료하였다고 단정하기 어렵다. 오히려 2021. 1. 20. 무렵 원고와 피고의 근로계약은 묵시적으로 합의해지 되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고가 이 사건 자격상실신고를 통해 원고를 해고하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고는 피고의 이 사건 복직명령에도 불구하고 다른 업체에 근무 중이라는 이유를 들어 2020. 11. 30.까지 출근을 하지 않다가, 2020. 12. 1. 하루 피고에 출근한 후 특별한 설명 없이 그 다음날부터 다시 출근을 하지 않았다.

원고는 당초 2021. 3. 3. 이 법원에 제출한 이 사건 소장에서 해고무효확인 청구나 피고가 이 사건 자격상실신고를 통해 원고를 해고하였다는 주장은 하지 않았고 2020. 12. 1. 자진퇴사 하였음을 적극적으로 주장하였다(소장 3, 6면 참조). 게다가 원고는 2021. 1. 27. 부산지방고용노동청 창원지청에서 이루어진 고소인 진술에서도 2020. 12. 1.경 자진퇴사 하였음을 전제로 진술한 바 있다(을 제13호증 1, 7면 참조). 그런데 이후 이와 달리 원고는 이 사건에서 2021. 7. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하면서 비로소 해고무효확인 청구를 추가하고, 이 사건 자격상실신고를 통해 피고로부터 해고당하였다는 취지로 주장을 번복하였을 뿐이다(위 변경신청서 3면 참조).

원고가 2020. 12. 2. 이후 피고에 대해 근로계약에 따른 근로의무 등을 이행할 의사가 있음을 달리 표시한 바도 없다. 실제로 원고는 2020. 12. 1. 출근함으로써 발생한 하루치 임금을 2021. 1. 20. 피고로부터 이의 없이 송금받아 수령하였고, 그 무렵에도 피고에게 자신이 피고와 근로관계를 계속 유지할 의사가 있음을 표시한 바 없다. 한편 이와 관련하여 원고가 제출한 2020. 12. 6.자 카카오톡 메시지(갑 제17호증)에는 원고가 C에게 개인 이메일 주소를 알려달라는 내용만 기재되어 있어, 이러한 인정에 방해가 되지 않는다.

이와 같이 2020. 12. 1. 및 그 이후 보인 원고의 위와 같은 행태와 위 여러 사정에 비추어 보면, 원고는 2020. 12. 2. 이후 출근하지 않음으로써 피고에게 묵시적으로 사직의 의사표시를 하였다고 봄이 타당하다. 피고 역시 이와 같이 원고가 특별한 이유 없이 장기간 출근하지 않자 원고에게 더 이상 근로관계를 계속할 의사가 없다고 보아 이 사건 자격상실신고를 하고, 이후 2021. 1. 20. 근로관계에서 발생한 2020. 12.분 미지급 임금을 모두 지급함으로써 원고와의 근로관계를 묵시적으로 합의해지한 것으로 이해된다.

한편 피고는 2022. 1. 12.자 준비서면에서 이 사건 자격상실신고를 통해 원고를 해고하였다는 취지로 주장하였고, 이는 피고가 원고를 해고하였음을 자백한 것으로 볼 여지가 있기는 하다. 그러나 피고의 위 주장을 자백으로 보더라도 을 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 1 앞서 본 바와 같이 원고에게 2020. 12. 2. 이후 계속근로의사가 있었다고 보기 어려운 점, 2 피고가 이 사건 자격상실신고 당시 작성한 신고서에는 ‘퇴사’라고 기재되어 있는 점, 3 피고가 이 사건 자격상실신고를 해고라고 주장한 것은 사실관계를 달리 주장한 것이라기보다는 이 사건 자격상실신고에 관한 법적 평가를 잘못 한 데서 비롯된 것으로 볼 여지가 충분한 점, 4 앞서 본 바와 같이 원고와 피고의 근로관계가 묵시적으로 해지되었다고 판단되는 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 부분에 대한 자백은 진실에 반하고 착오에 기한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 주장 이후 피고가 이 사건 자격상실신고를 통해 원고를 해고한 것이 아니라는 취지로 주장하여 자백취소의 의사표시를 한 이상 이로써 피고의 이 부분 자백은 적법하게 취소되었다고 볼 것이다.

식사비 7,000원 청구 갑 제4, 9, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 채용 당시 피고의 구인광고(이하 ‘이 사건 구인광고’라 한다)에는 식사비(2식)를 제공한다고 기재되어 있는 사실, 피고는 원고로부터 원고가 지출한 식사비에 대한 영수증을 받고 당일 원고에게 식사비를 지급해 왔던 사실, 원고는 2020. 9. 10. 근무시간 내에 저녁 식사비로 7,000원을 지출하였고, 2020. 9. 16. 피고에게 그에 대한 영수증을 제출한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 피고는 원고와의 근로계약에 따라 원고에게 식사비 7,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2020. 9. 내지 11.분 미지급 임금 상당 손해액 청구 1) 원고 주장의 요지 이 사건 전보발령은 무효이고, 원고를 피고의 사업장에서 내보내기 위한 목적에서 이루어진 부당한 인사명령이므로, 피고는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 원고가 출근하지 않은 2020. 9. 21.부터 다시 출근하기 시작한 전날인 2020. 11. 30.까지 미지급 임금 상당 손해액을 지급할 의무가 있다.

이 사건 전보발령의 효력 유무

관련 법리 근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류·내용·장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 가지며, 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고는 할 수 없다. 하지만 근로계약에서 근로 내용이나 근무장소를 특별히 한정한 경우에 사용자가 근로자에 대하여 전보나 전직처분을 하려면 원칙적으로 근로자의 동의가 있어야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다52041 판결 등 참조).

판단 갑 제4호증, 을 제6호증의8의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 1 원고는 4.5톤 화물차 운전 납품기사를 특정하여 구하는 피고의 이 사건 구인광고에 지원하여 채용된 점, 2 채용 이후 원고는 8.5톤 화물차 운전 납품기사로만 근무하였고, 생산직 업무 등 피고의 다른 업무는 담당하지 않은 점, 3 원고가 피고 사업장 내에서 회사의 필요에 따라 운전 납품기사 업무 외 다른 업무를 수행할 수도 있다는 점이 별도로 합의되었다고 볼 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고의 근로관계는 이 사건 구인광고의 기재와 같이 원고의 근로 내용을 화물차 운전 납품기사로 특별히 한정한 경우에 해당하므로, 원칙적으로 원고의 동의가 있어야 한다고 봄이 타당하다. 그런데 피고가 원고의 근로 내용을 8.5톤 화물차 운전 납품기사에서 생산직 업무로 변경하는 이 사건 전보발령을 하면서 원고의 동의를 얻지 않았고, 이 사건 전보발령은 원고의 근로의 종류·내용에 변경을 가져올 뿐만 아니라 임금 체계를 월급제에서 시급제로 변경하는 내용을 담고 있어 원고에게 불이익한 처분이라는 점까지 고려하면 달리 위와 같은 동의를 얻지 않아도 된다고 볼 만한 특별한 사정을 찾기도 어려우므로, 이 사건 전보발령은 효력이 있다고 볼 수 없다.

손해배상청구에 관한 판단

손해배상책임의 성립 여부

일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우 그러한 사유만에 의하여 곧바로 그 해고 등의 불이익처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없으나, 사용자가 근로자에 대하여 해고 등 불이익처분을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 사유 등을 내세워 해고 등의 불이익처분을 한 경우나 해고 등의 불이익처분이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 그 해고가 근로기준법 제23조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다. 이 경우 근로자로서는 해고 등의 불이익처분이 무효임을 이유로 민법 제538조 제1항에 따라 사용자에 대하여 계속 근로하였을 경우 그 반대급부로 받을 수 있는 임금의 지급을 구할 수 있음은 물론이고, 아울러 해고 등의 불이익처분이 불법행위에 해당함을 이유로 손해배상을 구할 수 있고, 그 중 어느 쪽의 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 갑 제5, 7, 16호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 이 사건 전보발령은 피고가 원고를 자신의 사업장에서 몰아내려는 의도하에 명목상 업무상 필요를 내세워 한 것으로서 원고에 대한 불법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 전보발령으로 인해 원고가 근로 제공을 하지 못하였더라도 계속 근로하였을 경우 피고로부터 받을 수 있는 임금 상당 손해액을 원고에게 지급할 의무가 있다.

피고의 실질적인 대표 D는 부산지방고용노동청 창원지청 조사에서 폭행사건 당시 원고가 자신에게 욕을 하면서 어깨 부분을 양손으로 밀었다고 진술한 바 있고(을 제6호증의14 7면 참조), 이 사건 전보발령에 대한 원고의 구제신청에 따라 진행된 경남지방노동위원회 조사에서 평소 원고가 피고의 지시를 자주 거부하고 회사 분위기를 흐리는 등의 행위를 하고 있다는 내용의 서면을 제출한 바 있다. 이에 의하면 D는 폭행사건 당시 원고가 자신에게 한 행위 외에도 이 사건 전보발령 당시 원고의 근무 태도 등에 대해 불만을 가지고 있었던 것으로 보인다.

폭행사건이 있은 당일 피고는 원고 등이 모인 회의 자리에서 원고를 생산직으로 전보발령 할 예정임을 통지하였고, 원고에게 ‘하기 싫으면 나가라’는 취지로 말하였다(갑 제5호증의1 4~5면 참조).

폭행사건이 있은 바로 다음날 이 사건 전보발령이 이루어졌다.

이 사건 전보발령에 대하여 원고가 명시적으로 거절의 의사를 표시하였음에도 이 사건 전보발령이 이루어졌다.

이 사건 전보발령은 원고가 종전에 담당하였던 납품기사 업무와는 완전히 다른 업무를 담당하게 하는 것일 뿐만 아니라 임금 체계도 변경하는 불이익한 내용을 담고 있다.

피고는 이 사건 전보발령이 원고의 업무 지시 거부로 인한 용차 비용 상승으로 원고가 운전하던 화물차(차량번호 1 생략)를 지입제를 통해 운영할 필요성에서 이루어진 것이라고 주장한다. 그러나 1 원고의 업무 지시 거부는 원고가 입사 이후 연장근로 및 주휴일 근무를 계속 하여 오고 있음에도 그에 따른 피고의 시간외근로수당 지급이 제대로 이루어지지 않았기 때문으로 보이는 점, 2 이 사건 전보발령은 2020. 9. 16. 이루어졌음에도 피고와 F 사이의 위 화물차에 관한 지입계약은 그로부터 두 달 이상 지난 2020. 12. 1.에야 체결된 점, 3 위 계약 체결일로부터 한 달여 지난 2020. 12. 31. F이 폐업하였는데, 이후 피고가 추가로 위 화물차에 관한 지입계약 등을 체결하였다는 자료를 찾을 수 없는 점, 4 피고가 원고의 채용 이후로도 운송대금 명목으로 10,000,000원 내외의 비용을 지출한 사실은 인정되나, 위 비용 지출이 원고로 인해 발생한 것이라고 볼 자료는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전보발령 당시 피고가 원고에게 이 사건 전보발령을 해야 할 만한 사유가 있었다거나, 피고 주장의 업무상 필요가 있었다고 보기 어렵다.

피고는 이 사건 전보발령 이후 원고가 계속하여 출근하지 않고 있음에도 연락을 취하는 등 별다른 조치를 취하지 않다가 원고가 경남지방노동위원회에 이 사건 전보발령에 대한 구제신청을 하고, 그에 따른 절차가 진행되자, 이 사건 전보발령으로부터 한 달여 지나 이 사건 복직명령을 하였다.

손해배상책임의 범위

2020년 9월분 중 2020. 9. 21.부터 2020. 9. 30.까지 임금 상당 손해액 갑 제4, 6, 11호증, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 기본급은 세전 월 240만 원인 사실, 피고는 소속 근로자의 임금을 매월 초일부터 말일까지를 산정기간으로 하여 익월 20일에 지급하는 사실, 피고는 원고에게 2020년 9월분 임금으로 세전 905,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그리고 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 원고는 채용월인 2020년 3월과 이 사건 전보명령이 있은 2020년 9월을 제외하고는 시간외근로수당으로 2020년 7월분 연장근로수당에 해당하는 727,391원 이상은 매월 피고로부터 지급받아 왔으므로, 적어도 위 727,391원은 원고가 피고에 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금에 포함된다고 봄이 타당하다<4>(원고는 피고에 계속 근로하였을 경우 원고가 받을 수 있는 월 임금을 계산하면서 상여금 15만 원도 포함시켜 구하고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 상여금은 별도로 인정하므로 이 부분 계산에서는 제외한다). 이에 의하면, 피고는 2020. 9. 21.부터 2020. 9. 30.까지 원고가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 상당 손해액으로 기본급 2,400,000원과 시간외근로수당 727,391원을 합한 월 임금 3,127,391원(= 2,400,000원 + 727,391원)에서 피고로부터 기지급받은 905,000원을 공제한 나머지인 2,222,391원(= 3,127,391원 – 905,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 원고에게 지급할 의무가 있다.

2020년 10월분 중 2020. 10. 1.부터 2020. 10. 18.까지 임금 상당 손해액 (가) 앞서 본 기초사실 및 위 (1)항의 사실관계에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 2020. 10. 1.부터 이 사건 복직명령상 복직일의 전날인 2020. 10. 18.까지 원고가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 18일분에 대한 임금 상당 손해액으로 1,815,904원(= 월 임금 3,127,391원 × 18일/31일, 원 단위 미만 버림, 이하 같다) 및 이에 대한 지연손해금을 원고에게 지급할 의무가 있다.

중간수입 공제(손익상계) 1 관련 법리 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정할 때에 공제하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 등 참조). 사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 해고기간에 얻은 이익 중 노무제공의무를 면한 것과 상당인과관계가 있는 이익은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자가 해고기간 중의 임금을 근로자에게 지급할 경우 그러한 이익은 중간수입으로 공제할 수 있으며, 이러한 법리는 사용자의 부당해고가 불법행위임을 이유로 한 손해배상청구에 따라 손해의 범위를 산정할 때에도 그대로 적용되어 원칙적으로 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계가 있는 이익을 모두 공제하여야 할 것이다. 다만, 그 경우에도 근로자가 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다65397 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 근로자가 부당한 전보발령으로 인해 사용자에게 근로를 제공하지 못한 기간 다른 직장에서 수입을 얻은 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다. 2 판단 앞서 본 기초사실에 더하여 갑 제8, 23호증, 을 제11호증의 각 기재, 창원세무서에 대한 과세정보 제출명령 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 위 기간 원고가 얻은 다른 직장에서 근무하여 얻은 중간수입 중 493,383원은 위 (가)항의 1,815,904원에서 공제되어야 한다(민법 제496조는 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 정하고 있고, 중간수입공제는 성질상 상계에 해당하므로, 결국 위와 같은 중간수입공제가 허용되어서는 안 된다는 원고의 주장은 앞서 본 법리에 반하는 것이어서 받아들이지 아니한다). 가 원고는 2020. 10. 2.부터 2020. 10. 31.까지<5> G에서 근무하였고, 그 급여 명목으로 2,675,835원을 지급받았다. 따라서 원고가 2020. 10. 2.부터 2020. 10. 18.까지 얻은 중간수입은 총 1,467,393원(= 2,675,835원 × 17일/31일)이다. 나 원고의 1일 평균임금은 원고의 G 근무 전 3개월(2020. 7. 2.부터 2020. 10. 1.까지 92일) 동안의 아래 표와 같은 원고의 기본급 및 시간외근로수당 합계 9,506,532원과 원고의 하계휴가 상여금 150,000원<6>을 합한 금액을 92일로 나눈 104,962원[= (9,506,532원 + 150,000원) ÷ 92일]이다. <7> <8> <9> <10> <11> 다 2020. 10. 1.부터 2020. 10. 18.까지 18일분에 대한 원고의 휴업수당은 같은 기간 원고의 평균임금 1,889,316원(= 104,962원 × 18일)의 70%에 해당하는 1,322,521원(= 1,889,316원 × 70%)이고, 위 1,322,521원은 사용자인 피고가 근로 제공 유무에 관계없이 근로자인 원고에게 반드시 지급할 의무가 있으므로, 2020. 10. 1.부터 2020. 10. 18.까지 기간에 대하여 원고가 지급받을 수 있는 임금 상당 손해액 1,815,904원에서 위 1,322,521원을 초과하는 나머지인 493,383원(= 1,815,904원 – 1,322,521원, 이는 원고가 위 기간 중 실제 얻은 중간수입액 1,467,393원보다 적은 금액이다)이 중간수입공제액이 된다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 2020. 10. 1.부터 2020. 10. 18.까지 원고가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 상당 손해액으로 1,322,521원(= 1,815,904원 – 493,383원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 4대 보험 공제 주장에 대한 판단 피고는 원고에게 지급할 임금 상당 손해액에서 4대 보험료 등이 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 따라 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하고 이에 대응하는 수급자의 수인의무 성립시기도 이와 같으므로, 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없고, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것도 아니다. 이러한 법리는 국민연금법 제88조의2 제1항, 국민건강보험법 제79조 제1항, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제16조의2 제1항에 의한 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료의 징수·공제에 대해서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021다279903 판결 등 참조). 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2020. 10. 19. 이후부터 2020. 11. 30.까지 임금 상당 손해액 위 기간 원고는 이 사건 복직명령을 받았음에도 다른 직장에 근무 중이라는 이유로 피고에 복직하지 않았다. 이에 의하면 위 기간 원고가 피고에게 근로를 제공하지 않은 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 기간에 대한 원고의 임금 상당 손해액 청구는 이유 없다.

2020. 12. 2.부터 원고의 복직 시까지 미지급 임금 상당 손해액 청구 1) 원고 주장의 요지 이 사건 자격상실신고를 통한 피고의 원고에 대한 해고는 무효이고, 원고를 피고의 사업장에서 내보내기 위한 목적에서 이루어진 부당한 인사처분이므로, 피고는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 원고가 2020. 12. 1. 출근하였다가 다시 출근하지 않기 시작한 2020. 12. 2.부터 원고의 복직 시까지 미지급 임금 상당 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

2020. 12. 2.부터 2021. 1. 20.까지 부분 이 사건 자격상실신고가 해고라고 보기 어려움은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 전제로 한 원고의 청구원인 주장은 이유 없다. 다만, 원고와 피고의 근로관계는 양자 간 묵시적 합의해지로 근로계약이 종료된 2021. 1. 20.경까지는 여전히 유효하게 존속하고 있다고 할 것이므로, 2020. 12. 2.부터 2021. 1. 20.까지 피고가 원고에게 미지급 임금 상당 손해액을 지급할 의무가 있는지에 관하여 본다.

관련 법리 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서(근로기준법 제17조), 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890, 60906 판결 등 참조).

판단

위 법리에 비추어 보건대, 원고가 2020. 12. 2.부터 2021. 1. 20.까지의 기간 피고에 출근하여 근로를 제공하지 않은 이상, 원고는 피고에 대하여 위 기간 동안의 임금 상당 손해액을 청구할 수 없다. 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

이에 대하여 원고는 2020. 12. 1. 피고에 출근하였으나, 피고가 원고에 대하여 원직인 8.5톤 화물차 운전 납품기사가 아닌 1톤 화물차 운전 납품기사로 발령하고 이 사건 구인광고와 달리 기간을 정한 근로계약서 작성을 요구하였으며 추운 날씨에 밖에서 업무대기만 시키는 등 원고의 인격권을 침해하였으므로, 원고가 2020. 12. 2. 이후 피고에 출근하지 않은 것은 피고의 귀책사유에 의한 것이라고 주장한다. 그러나 1 2020. 12. 1. 출근 당시 원고의 동의 하에 1톤 화물차 운전 납품기사 업무가 부여된 점(원고의 2022. 5. 23.자 준비서면 4면 참조), 2 2020. 12. 1. 당시 원고 주장의 업무대기가 실제 있었는지, 있었다면 그 이유가 무엇인지, 대기시간은 어느 정도였는지 알 수 있는 아무런 자료가 없는 점, 3 피고가 원고에게 기간을 정한 근로계약서 작성을 요구하였다는 것만으로는 원고가 그 다음날부터 사직의 의사를 표시하는 의미로 피고에 근로 제공 자체를 하지 않은 것이 정당화된다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고 주장 사정 및 제출 증거들만으로는 원고가 2020. 12. 2. 이후 피고에 출근하지 않은 것이 피고의 귀책사유에 의한 것이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2021. 1. 20. 이후 부분 앞서 본 바와 같이 2020. 1. 20.경 원고와 피고의 근로관계는 묵시적 합의해지로 종료되었으므로, 그 이후의 임금 상당 손해액의 지급을 구하는 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

미지급 상여금 상당 손해액 청구

원고 주장의 요지 이 사건 전보발령과 이 사건 자격상실신고는 원고를 피고의 사업장에서 내보내기 위한 목적에서 이루어진 부당한 인사처분이므로, 피고는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 2020. 9. 29.경 발생한 추석 상여금 60만 원, 2020. 12. 31.경 발생한 연말 상여금 90만 원, 2021. 2. 10.경 발생한 설 상여금 90만 원 상당 손해액을 지급할 의무가 있다.

2020년 추석 상여금 60만 원

이 사건 전보발령이 불법행위에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 그리고 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고 사이의 계약의 내용이 되었다고 볼 수 있는 이 사건 구인광고에는 상여금에 관하여 “기본급의 200%(입사 1년 이내 차등지급, 1년 후 100% 지급)”이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 입사 1년 이내인 근로자에게도 상여금을 지급하기로 하였다고 봄이 타당하다(입사 1년 이내인 원고에 대한 상여금 지급의무가 없으나 호의로 지급하였을 뿐이라는 피고 주장은 받아들이지 아니한다). 한편, 원고의 2020년 추석 상여금액은 적어도 앞서 본 원고의 하계휴가 상여금 15만 원 상당액은 될 것으로 추인할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 늦어도 2020. 9. 29.경 발생(추석 상여금의 성격상 추석 당일인 2020. 9. 30. 전 지급하기로 정하였다고 봄이 타당하다)한 2020년 추석 상여금 상당 손해액으로 위 15만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다만, 이 사건 구인광고에는 입사 1년 이내 ‘차등지급’이라고만 되어 있을 뿐, 위 차등지급의 의미나 구체적인 방식에 관하여는 정하고 있지는 않아 갑 제4, 8호증의 각 기재를 비롯하여 원고 제출 증거들만으로는 피고가 원고에게 원고 주장의 계산 방식(기본급의 200%에 해당하는 금액을 설, 하

다만, 이 사건 구인광고에는 입사 1년 이내 ‘차등지급’이라고만 되어 있을 뿐, 위 차등지급의 의미나 구체적인 방식에 관하여는 정하고 있지는 않아 갑 제4, 8호증의 각 기재를 비롯하여 원고 제출 증거들만으로는 피고가 원고에게 원고 주장의 계산 방식(기본급의 200%에 해당하는 금액을 설, 하계 휴가, 추석, 연말에 1/4씩 지급하되 1년 이내 근로자의 경우 재직기간이 3개월 이상일 때 해당 상여금의 25%, 6개월 이상일 때 50%, 9개월 이상일 때 75%, 1년 이상일 때 100%에 해당하는 금액을 지급하는 방식)에 따른 상여금을 지급하기로 하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 가)항의 인정 금액을 초과하는 원고 청구 부분은 받아들이지 아니한다.

2020년 연말 상여금 90만 원 원고의 이 부분 청구는 원고가 2020. 12. 2. 이후 피고에 출근하지 않은 것이 피고의 귀책사유에 의한 것임을 전제로 한다. 그러나 위 기간 원고가 출근하지 않은 것이 피고의 귀책사유에 의한 것이라고 보기도 어렵다는 점은 앞서 다의 2)의 나)항에서 본 바와 같다. 또한, 원고 주장 2020년 연말 상여금을 포함하여 피고가 원고를 포함한 소속 근로자들에 대하여 지급하는 상여금이 현재 피고에 근무하고 있는지 여부와 무관하게 근로자들에게 지급되는 것이라고 볼 아무런 증거가 없다. 오히려 을 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 소속 다른 근로자의 근로계약서상 상여금은 현재 피고에 근무를 하고 있는 자에 한하여 지급한다는 취지로 기재되어 있는 사실 및 원고는 2020. 12. 1. 출근에 대한 하루치 임금만을 2021. 1. 20. 입금받았음에도 그 무렵 특별히 이의를 제기하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 받아들일 수 없다.

2021년 설 상여금 90만 원 원고의 이 부분 청구는 2020. 1. 20. 이후에도 원고와 피고의 근로관계가 여전히 유지되고 있음을 전제로 하는바, 앞서 다의 3)항에서 본 것과 같은 이유에서 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

위자료 1,000만 원 지급 청구

원고 주장의 요지 원고는 피고의 허위 구인광고, 연장근로 등에 대한 임금 체불, 퇴사 압박, 폭행사건, 부당한 전보명령, 부당해고 등으로 인해 정신적 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 위자료 1,000만 원을 지급할 의무가 있다.

판단

이 사건 전보명령이 불법행위에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 그 밖에도 이 사건 전보명령 당시 있었던 피고의 임금 체불, D에 의한 퇴사 압박(폭행사건이 있은 당일 D는 이 사건 전보발령을 거부하는 원고에게 ‘하기 싫으면 나가라’는 취지로 말하였는데 이 사건 전보발령이 원고를 피고의 사업장에서 몰아내려는 의도하에 이루어진 불법행위임을 고려하면 위와 같은 D의 발언은 원고에 대하여 퇴사를 압박한 것으로 봄이 타당하다), C에 의한 폭행사건 등은 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이므로, 근로자인 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 대표기관 또는 피용자의 위법한 업무·사무 집행으로 인하여 원고에게 발생한 정신적 손해에 대하여 피고는 상법 제389조 제3항, 제210조 또는 민법 제756조 제1항에 따라 위자료를 지급할 의무가 있다. 다만, 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 구인광고에 ‘업무량에 따라 연장 및 토요일 근무 가능’이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 연장근로 및 주휴일 근무를 하였다는 것만으로는 이 사건 구인광고가 원고 주장과 같이 허위 광고라고 보기 어렵고, 이 사건 자격상실신고를 해고라고 보기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분 청구 중 허위 구인광고, 부당해고로 인한 부분은 받아들이지 아니한다.

위자료의 액수에 관하여 보건대, 폭행사건, 이 사건 전보발령 등의 경위, 체불임금의 규모, 피고가 뒤늦게나마 원고에게 2020. 3. 23.부터 2020. 9. 18.까지 발생한 체불 임금 지급을 완료한 점 및 이 사건 변론 과정에서 나타난 여러 사정을 참작하여 5,000,000원으로 정한다.

따라서 피고는 원고에게 위자료로 5,000,000원을 지급할 의무가 있다.

소결론 결국, 피고는 원고에게 합계 8,701,912원(= 1 식사비 7,000원 + 2 2020. 9. 21.부터 2020. 9. 30.까지 임금 상당 손해액 2,222,391원 + 3 2020. 10. 1.부터 2020. 10. 18.까지 임금 상당 손해액 1,322,521원 + 4 2020년 추석 상여금 상당 손해액 150,000원 + 5 위자료 5,000,000) 및 그중 1 식사비 7,000원에 대하여는 그 지급기일 다음날인 2020. 9. 17.부터 이 사건 소장 송달일인 2021. 3. 17.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 2 2020. 9. 21.부터 2020. 9. 30.까지 임금 상당 손해액 2,222,391원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 손해발생일인 그 지급기일의 다음날인 2020. 10. 21.부터, 3 2020. 10. 1.부터 2020. 10. 18.까지 임금 상당 손해액 1,322,521원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 손해발생일인 그 지급기일의 다음날인 2020. 11. 21.부터, 4 2020년 추석 상여금 상당 손해액 150,000원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 손해발생일인 그 지급기일의 다음날인 2020. 9. 30.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 12. 15.까지는 민법이 정한 연 5%<12>의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.