광주지방법원 순천지원 2024. 8. 28. 선고 2022가합10829 판결

당사자들의 지위

피고는 석유 및 석유화학제품의 제조·수출입·분배·저장용역 및 매매업 등을 목적으로 하는 회사로서, 여수국가산업단지 내 여수시 D 일원에서 정유 및 유류저장 등을 위한 석유화학공장(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)을 가동·운영하고 있다.

원고들은 아래 나.항 기재와 같이 주식회사 E 또는 주식회사 F(이하 각각 ‘E’, ‘F’라 하고, 통틀어 ‘소외 회사’라 한다) 소속으로서 피고와 소외 회사의 경비용역계약에 따라 피고의 이 사건 공장에서 근무하였던 인원이다.

피고와 소외 회사의 경비용역계약

피고는 2005년경부터 2014년경까지는 E와, 2015년경부터 2021년경까지는 F와 각 경비용역계약을 체결한 바 있다[이하 통틀어 ‘이 사건 경비용역계약’이라 하고, 세부적인 계약내용은 후술하는 4. 나.

나)항 기재(이 판결문 35쪽 이하 참조)와 같다].

원고들은 아래와 같이 소외 회사에 입사하였다가 2008. 12. 1.경 이래로 이 사건 공장의 ‘비상대응팀(당초 ‘비상대응팀’의 부서 명칭은 ‘안전팀’이었다가 현재의 명칭으로 변경되었다. 이하에서는 변경 전후를 불문하고 통틀어 ‘비상대응팀’이라 한다)‘ 중 방호·보안을 담당하는 ’방호상황실‘에서 근무해 왔다. <3> <4> <5> 다. 광주지방고용노동청 여수지청의 근로감독 및 시정지시 등 1) 광주지방고용노동청 여수지청은 2020. 9. 10. 이 사건 공장에 관한 사내하도급 등 근로감독을 실시하였고, 그 결과 2020. 11. 16. 피고에게 아래와 같은 이유로 원고들을 비롯하여 방호상황실에서 근무하던 소외 회사 소속 근로자들을 피고가 직접고용하라는 취지의 시정지시를 하였다(이하 ‘이 사건 시정지시’라 한다).

피고는 이 사건 시정지시에 따라 원고들과 사이에서 계약일자를 2021. 1. 1.로 하여 근로계약기간을 2021. 1. 1.부터 2021. 6. 30.까지로 하는 일반계약직 근로계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약’이라 한다). 피고는 2020. 12. 9. 광주지방고용노동청 여수지청에 원고들을 비롯하여 방호상황실에서 근무하던 소외 회사 소속 근로자들에 대하여 직접고용조치를 완료하였음을 통지하는 취지의 근로감독 조치 결과 공문을 송부하였다.

피고의 자회사 설립 및 원고들 채용 이후 피고는 자회사인 G 유한회사(이하 ‘G’이라 한다)를 설립하였고, G은 2021. 7. 1. 원고들을 정규직 직원으로 채용하였다(이하 ‘이 사건 2021. 7. 1. 자 근로계약’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5 내지 7, 63, 64, 69호증, 을 제1, 2, 5, 21, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 특별한 구분이 없는 경우에도 같다), 이 법원의 광주지방고용노동청 여수지청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지<6> 가. 원고들의 주장 1) 원고들과 피고 사이의 법률관계 원고들은 소외 회사와 근로계약을 체결한 소외 회사 소속의 근로자들로서 소외 회사와 피고 사이에 체결된 이 사건 경비용역계약에 따라 이 사건 공장의 비상대응팀 방호상황실에서 경비 업무를 수행하였던 것이기는 하나, 피고 소속 근로자들과 함께 소방 업무를 수행하였고, 위 소방 업무뿐만 아니라 방호 및 보안 업무에 있어서도 피고의 상당한 지휘·명령을 받아 근무해 온 점, 소방 업무 중 상당한 부분을 구체적으로 담당함으로써 피고의 업무에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는 점, 근무상태나 태도, 휴무·휴가 등에 대하여도 피고에게 이를 보고하거나 결재를 받았으며, 각종 교육·훈련도 피고의 관여 하에 이루어져 온 점, 원고들이 방호·보안 업무 이외에 소방 등 다른 업무를 수행하고 특수경비원이 아닌 일반 사무원으로서 업무를 수행함으로써 원고들의 업무와 비상대응팀 내 다른 부서의 업무가 서로 구별·분리되지 않았으며, 소회 회사가 독립적 기업조직이나 설비를 갖추지 못한 점 등에 비추어 보면, 원고들과 피고 사이의 법률관계는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ’파견법‘이라 한다) 제2조 제1호가 정한 ’근로자파견관계‘에 해당한다.

제1청구(손해배상청구) 피고는 위와 같이 파견근로자에 해당하는 원고들을 사용함에 있어, 아래와 같이 파견법에 따른 직접고용의무를 이행하지 않거나, 원고들을 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 피고 소속 근로자들과 차별적으로 처우하였으므로(선택적 청구원인), 피고는 손해배상으로 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하였다고 볼 수 있는 피고 소속 비상대응팀 소방 부서의 H, I, J(이하 통틀어 지칭할 경우에는 ’H 등 3인‘이라 한다)와 원고들 사이의 2012년 4월경부터 2020년 12월경까지 기간 동안 임금 차액 상당의 금액[원고 A에게는 471,219,778원, 원고 B에게는 467,210,964원(차액 산정근거는 별지 1 표 ’청구취지 금액(C)’란 기재와 같다)] 및 이에 대한 지연손해금을 원고들에게 각 지급하여야 한다.

직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구 피고는 근로자파견 대상 업무에 해당하지 않는 업무에 관하여 원고들을 사용하였고, 파견법이 정한 최대 2년의 파견기간을 초과하여 계속적으로 원고들을 사용하는 등, 파견법에 따라 피고는 원고들을 직접 고용할 의무를 부담함에도 불구하고 이를 불이행하였다.

차별적 처우로 인한 손해배상청구 피고는 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속 근로자들인 H 등 3인과 비교하여 원고들에게 적은 임금이 지급되게 하는 등으로 파견법 제21조 제1항을 위반한 불법행위를 하였다.

제2청구 중 주위적 청구(근로자지위확인 또는 고용의사표시 청구) 피고가 광주지방고용노동청 여수지청으로부터 이 사건 시정지시를 받은 후 원고들과 근로계약기간을 6개월로 하는 이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약을 체결하였고, 이후 자회사인 G을 설립하여 이 사건 2021. 7. 1. 자 근로계약을 통하여 원고들을 G의 정규직 직원으로 채용하였다. 그러나 사용사업주인 피고가 파견근로자인 원고들을 직접 고용함에 있어서 기간을 정하여 근로계약을 체결한 경우 그 기간을 정한 부분은 무효이고, 피고가 자회사를 설립하여 근로자파견관계에 있는 원고들을 채용한 것을 두고 직접고용의무의 이행을 다하였다고 볼 수 없다. 따라서 선택적으로, 일부 무효인 근로계약기간 부분을 제외한 나머지 이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약에 기하여 원고들이 피고의 근로자 지위에 있음을 확인하거나, 이 사건 2021. 7. 1. 자 근로계약에 불구하고 피고가 직접고용의무를 이행하였다고 볼 수 없으므로 피고는 원고들을 직접 고용한다는 의사표시를 할 의무가 있음을 주위적으로 구한다.

제2청구 중 예비적 청구(퇴직금 청구) 만일 피고에 대하여 근로자지위확인 또는 고용의사표시를 구하는 위 주위적 청구가 받아들여지지 않는다고 하더라도, 실질적으로 원고들이 2008. 12. 1.부터 2021. 6. 30.까지 피고에 근무하다가 퇴직한 것으로 보아야 하므로, 피고는 원고들에게 퇴직금으로 각 116,330,352원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있음을 예비적으로 구한다.

피고의 주장

원고들의 근로자파견관계 주장 관련 피고 소속 방호담당 직원이 원고들로부터 보고를 받았던 것은 피고가 이 사건 경비용역계약상 도급인으로서 수급인으로부터 업무수행의 결과를 파악하기 위한 일환이었을 뿐, 피고가 원고들을 지휘·감독하였다거나 원고들에 대하여 사용종속적인 업무지시를 한 바는 없다. 도급관계에서도 도급인이 일정한 범위 내에서 수급인에게 지시 등을 할 수 있는 것인데, 이 사건 경비용역계약은 이를 구체화하여 그 근거를 명시해 두었을 뿐만 아니라, 이 사건 공장은 국가중요시설에 해당하므로 경비업법 등에 따른 경비·방호업무의 특수성도 고려될 필요도 있다. 또한 원고들이 수행한 소방 업무는 이 사건 경비용역계약을 통하여 이미 약정된 업무 범위일 뿐만 아니라, 화재 진화 등 주된 소방 업무가 아닌 난이도가 상대적으로 낮은 소방차운행 보조업무에 불과하고, 이마저도 원고들이 담당하는 방호·보안 업무와 밀접하게 연관된 부분만으로 한정되어 있으며, 출동횟수, 소요시간 등에 비추어 볼 때 그 비중 자체도 매우 작았다. 나아가 피고가 원고들을 비롯한 소외 회사의 근로자들 배치나 휴무 등에 관여하였거나 이를 결정한 적이 전혀 없고, 이 사건 경비용역계약에 따라 소외 회사로부터 그 소속 근로자들의 근무상황을 통보받았을 뿐이며, 방호상황실의 교육·훈련 등도 이 사건 경비용역계약에 따라 이루어졌다. 그 밖에 원고들의 업무 범위는 이 사건 경비용역계약에 명시·특정되어 있어 피고 소속 근로자들의 업무와 명확히 구별되는 점, 소외 회사가 상당한 자산을 보유하고 매출액 등의 규모 역시 건실한 전문업체인 점, 피고가 이 사건 시정지시에 응하여 원고들을 직접 고용하게 되었던 것은 이 사건 시정지시를 따르지 않을 경우 형사처벌, 과태료 등 파견법 위반의 불이익을 고려하여 관할 행정청과의 협의를 통해 직접고용절차를 진행하였던 것일 뿐 원고들을 파견법에 따른 파견근로자로 인정하였던 것은 아닌 점 등까지 더하여 보면, 원고들과 피고가 파견법에 따른 근로자파견관계에 있다고 보기는 어렵다.

제1청구(손해배상청구) 관련 설령 원고들과 피고가 파견법에 따른 근로자파견관계에 있다고 하더라도, H 등 3인이 원고들과 동종·유사한 업무를 수행하였다고 볼 수 없으므로 H 등 3인의 임금액을 기준으로 임금 차액 상당의 손해배상금을 산정하는 것은 부당하다. 나아가 H 등 3인 중 최다액 급여를 기준으로 임금 차액을 산정한 것 또한 잘못이고, 원고들의 청구금액에는 그 계산 자체에 일부 오류가 있기도 하다.

제2청구 중 주위적 청구(근로자지위확인 또는 고용의사표시 청구) 관련

본안전항변 피고는 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였을 뿐만 아니라, 이 사건에서 원고들은 피고를 상대로 파견법에 따른 직접고용의무를 이행할 것을 구함과 동시에 근로자 지위 확인까지 함께 구하고 있어 이행의 소를 제기할 수 있음에도 확인의 소를 제기한 것이라는 점에서, 이 부분 소 중 근로자지위확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다. 나머지 고용의사표시청구 부분도 피고가 이미 파견법상의 직접고용의무를 이행한 이상 이 사건 소를 통하여 권리를 구제받을 이익이 없다고 할 것이어서 부적법하다.

본안에 관한 주장 이 사건 시정지시 이후 피고는 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하고자 고용노동부의 비정규직 근로자 정규직 전환 가이드라인 및 광주지방고용노동청 여수지청과의 협의를 바탕으로 원고들을 비롯하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들 전원에 대하여 피고의 고용계획을 충분히 설명하였다. 원고들은 이를 숙지한 상태에서 자유로운 의사에 따라 피고와 이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약을 체결하였고 그 이후 피고의 자회사인 G과 이 사건 2021. 7. 1. 자 근로계약을 체결함으로써 소속을 변경하기까지 하였던 것이며, 피고는 그 근로조건 역시 동종 경비용역업체 이상의 수준으로 대우함으로써 원고들의 고용 안정을 보장하였다. 따라서 원고들이 피고에게 근로자지위의 확인을 구하거나 고용 의사표시의 이행을 구하는 것은 부당하다.

제2청구 중 예비적 청구(퇴직금 청구) 관련 근로자의 퇴직금은 사용자와의 계속 근로기간이 단절 없이 1년 이상일 경우에 발생하는 것인데, 원고들이 이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약에 따라 피고에 근무한 기간은 2021. 1. 1.부터 2021. 6. 30.까지로서 1년 미만이어서 원고들이 퇴직금 지급요건에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 청구는 부당하다.

관련 법리

파견법 제2조 제1호에 의하면, ‘근로자파견’이란 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.”고 규정하고 있다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

인정사실

이 사건 공장의 비상대응팀 조직 및 구성 등

이 사건 공장의 ‘안전환경(생산) 부문’에 속하여 있는 ‘비상대응팀’은 아래 조직도 기재와 같이 팀장 아래에 ‘기획’, ‘방제’, ‘소방’, ‘보건’, ‘방호 및 보안’ 부서로 편제되어 있다. 원고들은 아래 조직도상 ‘방호 및 보안’ 부서에 해당하는 ‘방호상황실’에 근무하였다[아래 조직도는 을 제6호증을 참조하였고, 명단은 갑 제11호증(2020. 6.경)과 갑 제30호증(2020. 9.경)을 기준으로 기재한 것이다]. <7> 나) 방호상황실에는 당초 청원경찰과 소외 회사 소속 근로자들이 함께 근무하였다가 청원경찰이 순차 퇴직함에 따라 소외 회사 소속 근로자들만으로 구성되었다. 예컨대, 2012년경에는 소외 회사 소속 근로자 10명과 청원경찰 4명이 근무하였는데 이후 청원경찰의 인원은 퇴직 등으로 감소한 반면 2015년경 소외 회사 소속 근로자는 그 인원이 증가하여 12명이 되었으며, 청원경찰 X가 2016년경 마지막으로 퇴직한 이후에 방호상황실에는 소외 회사 소속인 원고들을 비롯한 12명<8>만이 근무하였다.

비상대응팀 중 ‘소방’ 부서는 4조 3교대로 근무하였고,<9> 나머지 ‘기획’, ‘방제’, ‘보건’ 부서는 일근직(주간근무)으로 근무하였다.<10> 라) 한편, 피고는 이 사건 공장의 비상편제로서 비상요원을 조직하였는데, 비상대응팀 ‘소방’ 부서 직원들에다가 원고들을 비롯한 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들 12명을 더하여 ‘1선 비상요원’으로 구성하였다. 위 1선 비상요원은 4개조로 구성되고 각 조의 조장 직책은 소방 부서의 각 소방대장이 맡았다[1선 비상요원 조직표 중 2020. 7. 1.경을 기준으로 한 명단(갑 제2, 10호증)<11> 일부를 발췌하면 아래와 같다. 원고들을 비롯하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들은 위 조직표 중 ‘소방차운행 보조’ 부분에 기재되어 있다].

방호상황실 담당 업무

원고들을 비롯하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들의 주된 업무는 CCTV 관제, 출입 관리, 출입문 및 울타리 등 감시·통제, 이 사건 공장의 각종 건축물 및 주요 설비 등 순찰 등 경비 또는 보안 업무이다.

이외에 원고들을 비롯하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들은 위 1) 라)항 기재와 같이 1선 비상요원으로서 소방과 관련한 일부 업무도 수행하였다.

세부적으로 보면, 화재 등 비상상황 발생 시 업무 절차는 아래와 같이 구분할 수 있는데, 원고들을 비롯한 방호상황실 근무자들은 그중 ‘사고 인지 및 사외 119 신고’, ‘구내방송 전파 및 상황발생 문자발송’, ‘출동 및 현장도착’, ‘제어판 조작’, ‘소방호스 연결’, ‘방수 및 진화’, ‘장비 정리 및 재무장’, ‘복귀 및 상황일지 정리’의 각 일부 또는 전부를 담당하였다. <12> (2) 위 ‘구내방송 전파 및 상황발생 문자발송’과 관련하여, 피고 소속 방호담당 직원인 L가 2017년 3월경 작성한 ‘화재 등 상황 발생 시 메시지 발송대상, 구내방송 대응 최적화(안)’(갑 제20호증)에 의하면 각 상황별로 문자메시지의 발송대상과 승인권자가 미리 설정되어 있고[예컨대, 사이렌이 가동된 화재발생(취명)의 경우에는 임원 16명 등을 포함한 170명에게, 미취명의 화재발생의 경우에는 소방대장의 승인하에 안전환경(생산) 부문장 및 팀장 등을 포함한 17명에게 발송], 구내방송의 상황별 문구와 반복횟수 등 기준이 마련되어 있다(갑 제20, 71호증). 환자 발생의 경우에도 보고 및 문자메시지 발송 절차(갑 제12호증)와 보고 및 상황전파 시 취하여야 할 조치사항(갑 제21호증)이 지정되어 있다.

위 ‘출동 및 현장도착’과 관련하여, 방호상황실은 소방차(소방 3호, 4호)와 진공차, 방제탑차 등의 운행·출동 지원업무를 수행하였다. 2015년 4월경부터 2020년 8월경까지 출동현황(갑 제24호증) 중 방호상황실 인원이 출동한 내역과 그중 원고들의 해당 내역을 정리하면 아래와 같다. 한편, 피고는 비상출동한 방호상황실 근무자들뿐만 아니라 피고 소속 직원들에게도 격려 차원에서 상품권을 지급해 왔다. <13> <14> <15> 다) 한편, 피고가 작성한 ‘업무분장규정’(을 제6, 22호증)에 의하면, 비상대응팀 중 ‘소방’ 부서와 ‘방호 및 보안’ 부서의 각 업무내용은 아래와 같이 기재되어 있다.

또한 방호상황실 근무자들은, 보고 및 기록 시 유의할 사항과 대외기관 비상연락망, 각 상황별(무기탄약고 상황발생, 화재발생, 환자발생, 차량 강습 돌파, 환경사고·BD 사택 가스누출) 보고 및 처리절차 등을 정리한 ‘상황보고 및 기록 요령’(갑 제19호증), 방호상황실 담당 업무를 세부적으로 나누고 각 수행 절차와 이 사건 공장 내 다른 관련 부서 등을 정리한 ‘방호상황실 업무수행 매뉴얼’(갑 제22호증), 각 업무별 담당자를 정하고 해당 업무에 대한 확인·결재 빈도 등을 기재한 ‘방호상황실 업무분장표’(갑 제23, 73호증) 등을 각 작성하여 업무수행에 참조한 바 있다.

방호담당 주관 회의

매일 오전 08:00경부터 30분 내외로 피고 소속 방호담당 직원(2014년경까지는 BE, 2015년경 이후에는 L)의 주관 하에 방호상황실에서 회의가 이루어졌다. 위 방호담당 주관 회의에는 위와 같이 피고 소속 방호담당 직원과 당시 교대조에 해당하는 소외 회사 소속 근로자들 3명이 참석하였다.

방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들은 위 방호담당 주관 회의를 위하여 ‘일일 상황보고 및 공유’라는 프리젠테이션 자료를 작성한 다음(구체적으로는 각 교대조 중 후임이 작성하였다) 피고 소속 방호담당 직원에게 근무상황 등을 보고하고 피고 소속 방호담당 직원으로부터 업무 관련 지시 등을 받는 형태로 진행되었다.

위 프리젠테이션 자료에는 ‘기상정보’, ‘인원현황’, ‘상황보고’, ‘업무 인수인계’ 등을 비롯한 항목들이 포함되어 있는데, 이 사건에 제출된 양식[갑 제8호증(2020. 9. 15. 자), 갑 제9호증(2016. 10. 10. 자)]에 의하면 아래와 같다(이하 ‘이 사건 일일 상황보고’라 한다). <16> <17> 4) 업무일지 또는 업무 인수인계 가) 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들은 방호담당 주관 회의 시 피고 소속 방호담당 직원의 발언내용을 숙지하여 업무에 반영하기 위하여 전원이 이를 공유해 왔다. 2014년경까지는 피고 소속 방호담당 직원의 발언내용을 업무용 수첩에 직접 기재하거나 그 발언내용을 출력한 문서를 부착한 ‘업무일지’를 작성한 다음 이를 각 교대 근무자가 모두 공람한 뒤 확인 취지로 서명하는 방식이었고, 2015년경 이후에는 이 사건 일일 상황보고 중 ‘업무 인수인계’ 부분에 누적 기재하는 방식이었다.

이 사건에 제출된 업무일지 또는 업무 인수인계(갑 제8, 9, 42 내지 47, 65, 72, 76호증) 중 주요 내용을 일부 발췌하면 아래와 같다(위 가)항 기재와 같이 기간에 따라 작성 방식이 상이하기는 하나, 이하에서는 이를 통틀어 ‘이 사건 업무일지 또는 업무 인수인계’라 한다). <18> <19> 5) 이메일 또는 보고 문건 자료 가) 피고는 원고들을 비롯하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들에 대하여 하나의 사번과 웹 계정을 부여하였다(피고의 사내 이메일상 계정 이름은 ‘방호상황실 팀원/비상대응팀’으로 기재되었다).

방호상황실 근무자들은 이메일을 통하여 피고에게 업무처리 결과 등을 보고하거나 필요사항을 요청하기도 하였고, 피고 소속 비상대응팀 직원 또는 방호담당 직원도 방호상황실 근무자들에게 이메일을 통하여 관련 자료를 송부하거나 업무상 지시를 하기도 하였다[앞서 든 갑 제18호증, 갑 제66호증의4(각주 12번 참조) 및 갑 제17, 28, 39, 41, 60, 62호증].

그 밖에 방호상황실 근무자들은 프리젠테이션 자료 형식으로 업무계획이나 근무상 특이사항, 상황발생 등에 관한 보고서를 작성하기도 하였고, 이에 대하여 피고 소속 방호담당 직원으로부터 확인을 받았다(갑 제29, 31 내지 38호증).

현장대리인 소외 회사는 피고에게 이 사건 경비용역계약에 따른 현장대리인을 선임하여 그 ‘현장대리인 선임계’를 제출하였다. 이 사건에는 2018. 2. 1.부터 2020. 12. 31.까지의 기간에 해당하는 현장대리인 선임계(을 제7호증)가 제출되어 있는데, 위 현장대리인 선임계에 의하면, CA이 ‘현장대리인 총괄’로, AS, AT, AU이 ‘각 조 현장대리인’으로 선임되어 있다.

휴가·휴무 또는 대직 등 근무관리 및 상황근무일지

원고들을 비롯하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들이 휴가 등을 신청함에 있어서 피고의 결재를 받지는 않았다. 그리고 비상대응팀의 소방 부서 직원이 휴가·휴무·퇴사 등으로 결원이 발생한 경우 방호상황실 근무자들이 이를 대직하거나 대체한 사례는 없었다. 한편, 방호상황실 근무자들의 경우, 조장이 휴가를 내는 경우에는 다른 조장이 대직을 하였고, 대직할 다른 조장마저 없는 경우에는 선임이 대직을 하는 등 방호상황실 내부에서 대직 등 근무자 보충이 이루어졌다.

소외 회사는 매일 방호상황실 근무자들을 포함하여 이 사건 경비용역계약에 따라 피고의 이 사건 공장에 제공되는 인원들의 근무현황, 휴가·휴무 등 복무상황 등을 모두 반영한 ‘상황근무일지’를 작성하여 피고에게 제출하였고, 이를 피고 소속 방호담당 직원이 결재하였다. 이 상황근무일지(갑 제48, 52호증)에 의하면 상단에 피고의 로고가 표시되어 있고, ‘상황실 근무인원’, ‘경비대 근무인원’이 나뉘어 각 담당 또는 직급, 근무시간별로 구분하여 인원수 및 성명 등이 기재되어 있으며, 출입자 인원 및 차량 출입 각 현황의 총괄적인 수치가 기재되어 있다.

방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자인 AX은 2020. 3. 13. 피고 소속 방호담당 직원인 L의 지시에 따라 상황근무일지의 일부 항목을 수정하여 위 피고 소속 방호담당 직원에게 이를 보고하는 내용의 이메일(갑 제17호증)을 보내기도 하였다.

방호상황실 OJT<20>

방호상황실은 OJT 교육계획을 수립하고 이를 실시하였다. 2015. 6. 1. 작성된 ‘OJT(일일단위 교육/평가)’ 계획안에 의하면, 방호상황실의 각 조별(3명)로 교관(정) 1명과 교관(부) 1~2명을 편성하여 15일간에 걸쳐 과목별 교육을 실시하고 그 종료 후 평가를 실시하며 계획 및 교육의 시작과 종료를 각 교관이 피고 소속 방호담당 직원에게 보고한다. 방호상황실 OJT의 ‘종합통제’는 피고 소속 방호담당 직원이 맡는 것으로 되어 있다.

위와 같은 방호상황실 OJT의 교과는 방호상황실의 업무내용에 상응하여 아래와 같이 12개 항목으로 편성되어 있다[갑 제14 내지 16호증. 이하의 교과시간 및 배점 등은 모두 2015. 6. 1. 자 계획안(갑 제14호증)을 기준으로 기재하였다].

교육·훈련 원고들을 비롯하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들이 참여하였던 교육·훈련으로는 ‘초기대응훈련’, ‘비상요원교육’, ‘비상출동훈련’<21>, ‘사격훈련’ 등이 있다. 위 각 교육·훈련별 세부 내용은 아래와 같다. <22> 10) 이 사건 경비용역계약 가) 피고는 소외 회사와 이 사건 경비용역계약을 체결함에 있어, 2015년 이전까지는 E와 매년마다 계약을 갱신하여 다시 체결해 오다가, 2015. 2. 2. E와 체결한 계약에서는 계약기간을 2015. 2. 1.부터 2018. 1. 31.까지로, 2018. 2. 6. F와 체결한 계약에서는 계약기간을 2018. 2. 1.부터 2021. 1. 31.까지로 하였다.

이 사건 경비용역계약의 주요 내용을 발췌하면 아래와 같다[아래에서는 계약서 양식이 상당 부분 변경되는 시점인 2018년경을 기준으로 하여 그 전·후를 구분하여 발췌하되, 2018년 이전 부분은 2008년경 적용된 2008. 8. 1. 자 계약서(을 제1호 증의3)를 기준으로 하고 다만 개별 조항의 변경 경과가 필요한 경우에는 각주에 이를 별도로 기재해 두었다]. <23> <24> <25> <26> <27> <28> <29> <30> <31> <32> <33> 11) 그 밖의 사항 가) 이 사건 공장은 통합방위법 제21조 등에 따라 ‘국가중요시설’로 지정된 시설이다.

소외 회사의 각 등기사항증명서에 의하면 소외 회사는 근로자파견업 등을 사업 목적으로 하고 있고,<34> 소외 회사에 관한 감사보고서 등 자료(을 제9 내지 11호증)에 의하면 소외 회사의 2022. 12. 31. 기준 각 자산 및 매출액 규모는 아래와 같다.

한편, F가 피고에게 제공한 이 사건 공장 특수경비 수행계획서(을 제12호증)에 의하면, F는 2017년경 기준 1,038명의 근로자를 보유하고 있으며, 이 사건 공장뿐만 아니라 CB화력발전소, CC공사, 한국수자원공사(CD댐, CE댐, CF발전소), 한국수자원공사(CG가압장, CH지사), 목포지방해양수산청 CI항의 각 특수경비 용역, CJ 호텔, CK, CL, CM대학교, CN대학교, CO의 각 관리 용역도 수행하고 있는 것으로 소개되어 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 위 기초사실에서 든 증거들, 갑 제5, 8 내지 62, 65 내지 68, 70 내지 76호증, 을 제6 내지 16, 22, 23, 39, 40, 43호증, 변론 전체의 취지 다. 판단 앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위 기초사실 및 인정사실에다가 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 소외 회사 소속 근로자인 원고들은 피고와 소외 회사 사이에 체결된 이 사건 경비용역계약에 따라 이 사건 공장의 방호·보안 및 소방 업무를 담당하였지만, 실제 업무상으로는 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위하여 근로를 제공하였음을 인정할 수 있으므로, 원고들과 피고 사이의 법률관계의 실질은 파견법의 적용을 받는 근로자파견관계에 해당된다고 봄이 타당하다.

피고가 원고들에 대하여 업무상 상당한 지휘·명령을 하였는지 여부

앞서 본 바와 같은 ‘이 사건 일일 상황보고’와 ‘이 사건 업무일지 또는 업무인수인계’에 기재된 사항·항목, 내용 등에 비추어 보면, 다음과 같은 이유에서 원고들과 피고 사이에 이루어진 보고와 지시가 서로 밀접한 유기적 관계에 있었을 뿐만 아니라, 피고의 지시는 원고들이 수행한 이 사건 경비용역계약상 업무의 결과에 대한 보완적·보충적 수준을 넘어서 원고들의 개별 업무범위와 내용 등을 지정·결정하는 정도에 이르렀고, 피고는 원고들에 대하여 상시적인 보고 및 감독 체계를 유지하였으며, 원고들은 피고의 지시와 무관하게 독자적으로 방호·보안 및 소방 관련 업무를 수행할 수는 없었다고 판단된다.

원고들을 비롯하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들은 매일 ‘이 사건 일일 상황보고’를 작성하여, 오전 무렵 피고 소속 방호담당 직원이 주관하는 회의에서 피고의 담당 직원에게 이를 보고해 왔다. 그리고 위와 같은 방호담당 주관 회의에서 피고의 담당 직원은 원고들을 비롯하여 방호상황실 근무자들에게 업무상 지시 등을 하였고, 방호상황실 근무자들은 위와 같은 지시사항을 ‘이 사건 업무일지 또는 업무 인수인계’에 기재하거나 위 지시사항을 기재한 출력물을 부착한 다음 이를 모두가 공람하는 방식 또는 방호담당 주관 회의의 프리젠테이션 자료에 누적 기재하는 방식으로 이를 숙지하고 업무에 반영해 왔다.

위와 같은 ‘이 사건 일일 상황보고’와 ‘이 사건 업무일지 또는 업무 인수인계’는 업무상 필요에 따라 일상적으로 그때그때마다 계속적, 기계적으로 작성된 것으로서, 세부적인 일부 기재

위와 같은 ‘이 사건 일일 상황보고’와 ‘이 사건 업무일지 또는 업무 인수인계’는 업무상 필요에 따라 일상적으로 그때그때마다 계속적, 기계적으로 작성된 것으로서, 세부적인 일부 기재사항에 대한 오기의 가능성이나 그에 대한 평가·해석 등의 문제는 차치하고서라도, 전반적으로는 허위가 개입될 여지가 적고 그 성질에 비추어 고도의 신빙성이 보장된다고 할 것이므로, 원고들이 수행한 노무의 실질적 내용이나 성격을 파악하는 데 상당히 중요한 판단자료가 된다.

이 사건 일일 상황보고는 기상, 인원, CCTV 등 장비 현황, 경비·순찰 등 업무현황과 특이사항, 비상출동현황 등 업무수행에 관한 단순한 보고사항 이외에도, ‘지시 및 공유사항’, ‘업무 인수인계’, ‘방호상황실의 업무 완료 사항 및 업무 진행 사항’, ‘방호상황실 조별 중점 업무’ 등 방호상황실에 대한 업무상 지시사항의 수행 경과 또는 처리내역이 구체적으로 기재되어 있다. 뿐만 아니라 주간·월간 예정사항, 야간이나 주말 또는 공휴일에 예정된 주요 작업 등 경비 또는 보안 업무수행에 참고할 필요가 있는 중요 사항 이외에도 업무관계자의 애경사, 카메라, 마스크, 커피, 라면 등 매우 세세한 부분까지 망라되어 있다. 위와 같은 이 사건 일일 상황보고상 세부 하위항목들은 피고 소속 방호담당 직원의 지시에 따라 추가 또는 변경되어 왔으며, 이 사건 일일상황보고의 상당 부분이 방호상황실 업무에 관한 것이기는 하나 여기에만 국한되지 않고 비상대응팀 전체에 관한 사항이 포함되어 있기도 하다.

또한 이 사건 업무일지 또는 업무 인수인계에 기재된 사항을 분류하여 보면, ‘주요 인원(임원, 유관기관, 기자, 외부 귀빈 등 방문객)의 인원수·방문 규모·시간·관련 차량이나 장비의 출입 여부’, ‘이 사건 공장 구역 각 출입문의 개폐·통제 여부’, ‘검문검색·보안검색(휴대폰 반입, 카메라 사진촬영) 또는 이 사건 공장 및 BD 사택 일원의 과속·신호위반·음주 단속’, ‘단속·검사·경비 등에 관한 각종 자료와 내역 취합·정리 보고’, ‘방호상황실 각 조별 순찰구역 및 시간과 우천 시 환경순찰 강화 등과 같은 개별적 중점항목’, ‘주변 업체의 작업, 집회 또는 시위, 멧돼지 출현 등과 같은 이 사건 공장 경계 부근의 특이사항’, ‘방호상황실에서 발송할 문자메시지 등 비상연락의 범위(추가·제외 등 변경 포함), 내용과 상황별(화재, 환자발생, 공사, 수리·복구, 경보기 오작동, 코로나19, 기타 사고 등 포함) 세부 문구’, ‘작일 상황 발생 후 피고 소속 방호담당 직원 등에게 기보고한 주요 내역’, ‘민원접수 및 보고 현황’, ‘이 사건 공장 내·외의 각종 작업 내역’, ‘설비·기계·장비 등의 고장 또는 불량 발생 유무와 그 수리·교체 등을 위한 공장 내 이동·반출 여부’, ‘부두 정박·접안·출항 현황 및 부두 인근에서의 주요 작업 내역’, ‘폭우·태풍·제설 등 계절별 특수지원활동’, ‘소방차, 진공차 등의 비상출동내역’, ‘각종 훈련의 시간·장소·참여 대상 인원 또는 방호상황실에서 지원할 내용’, ‘각 조별 진공차 교육 등과 같은 각종 교육의 일정 및 대상’, ‘방호상황실 관련 회의 일정·참석자 및 그 변경사항’, ‘순찰차량의 다른 부서 대여·반납 현황’, ‘근무복·장비·물품·사무용품 등의 보급 현황’, ‘소외 회사 인원(경비대 또는 F 인원)의 경조사’, ‘경비대 인원의 긴급한 조퇴 등 복무 관련 현황’, ‘피고 소속 방호담당 직원의 출장·휴가 등 주요 일정’ 등으로서, 방호·보안 및 소방 업무 영역 전반에 걸쳐 있고 매우 광범위하며 다양하다. 위와 같은 기재사항들에 비추어 원고들을 비롯하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들이 담당하였던 방호·보안 및 소방 관련 업무의 구체적인 범위나 각 개별 업무수행 시 주안점을 두었던 사항들을 상세하게 알 수 있는데, 여기에 더하여 그 내용까지 살펴보면, 피고에 대한 보고와 후임 교대조에 대한 피고의 지시사항 등 인수인계를 철저히 할 것을 여러 차례에 걸쳐 원고들을 비롯한 방호상황실 근무자들을 상대로 반복적으로 강조하고 있음을 확인할 수 있고, 피고는 그 업무에 대한 구체적 내용뿐만 아니라 업무처리의 세부 순서, 항목, 시정할 사항 등까지 세세하게 특정하여 지시하였으며, 나아가 복무태도나 자세, 식사 등을 포함한 비교적 일상적인 행위까지도 지적하였음을 알 수 있어, 조직관리 측면에 있어서 사실상 이른바 밀착관리(micromanage 또는 hands-on approach)가 이루어졌다고 판단된다.

앞서 본 바와 같이 방호상황실 근무자들이 세부 업무의 내용 및 절차 등과 관련하여 ‘상황보고 및 기록 요령’(갑 제19호증), ‘방호상황실 업무수행 매뉴얼’(갑 제22호증), ‘방호상황실 업무분장표’(갑 제23, 73호증) 등을 작성하였음을 알 수 있는데, 형식적으로는 이를 방호상황실 근무자들이 작성한 것이기는 하나 그 내용은 이를 방호상황실 자체적으로 마련한 것이라기보다는 위와 같은 피고의 누적된 지시내용을 바탕으로 내부적으로 정리한 차원으로 평가된다.

위와 같이 원고들과 피고 사이의 보고·지시는 정례적·일상적으로만 이루어졌던 것이 아니고 수시·비정기적으로 이루지기도 하였으며, 구두·전화·회의 등을 비롯하여 이메일·문서 등 다양한 방법과 형식으로 행하여졌다. 또한 이 사건에 제출된 이메일, 이 사건 업무일지 또는 업무 인수인계 등의 기재에 비추어 보면, 원고들을 비롯한 방호상황실 근무자들에 대한 업무상 지시는 피고 소속 방호담당 직원에 의해서만 이루어졌던 것이 아니고 비상대응팀장, 임원 등 그보다 상위 직급자 등에 의하여 이루어지기도 하였던 사정 역시 인정된다.

을 제7호증을 비롯하여 피고가 제출한 자료들에 비추어 보면, 이 사건 경비용역계약<35>에 따른 업무상 지시 또는 요청사항의 전달 등을 위하여 소외 회사 소속 근로자들 중 현장대리인이 선임되어 있던 것으로 보이기는 한다. 그런데 이 사건 경비용역계약에 따르면 피고가 발주자로서의 지시를 현장대리인을 통하여 하도록 정하고 있음에도(2018년 이전의 이 사건 경비용역계약 제3조 제2항 및 2018년 이후의 이 사건 경비용역계약 8.8 사.항 참조. 특히, 2018년 이전의 이 사건 경비용역계약 제3조 제2항은 그 지시를 ‘현장대리인에게만’ 한다고 정하고 있다), 실제 피고가 현장대리인을 통하여 지시를 하였다거나 현장대리인이 피고의 지시내용을 전달하였다고 볼 만한 자료는 확인되지 않고, 오히려 피고는 원고들을 비롯하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들에게 직접적으로 업무상 지시를 하였음을 알 수 있는바(또한 앞서 본 바와 같이 그 지시자가 반드시 피고 소속 방호담당 직원로만 한정되지도 않았고 그 상급자까지 포함되었다), 이 사건 경비용역계약에 따른 현장대리인을 통한 지시 등의 전달 계통이 제대로 기능하지 않았거나 현장대리인의 선임·운용은 단지 형식적인 수준에 그쳤다고 판단된다.

일반적으로 도급계약 관계에 있어서도 도급인의 수급인에 대한 소정의 업무상 지시 자체는 가능하므로 ‘지시’, ‘보고’ 등의 개념이 사용되었다는 점만으로 구속력 있는 지위·명령 관계에 있다고 단정할 수 없음은 피고가 지적하는 바와 같기는 하다. 그러나 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고들로부터 업무수행의 결과를 확인하고 검수하는 등의 정도를 넘어서 원고들에게 세부적인 업무를 부여하고 업무 내용과 방식 등에 대하여 구체적으로 지휘·감독하였다고 볼 수 있으므로, 원고들과 피고의 법률관계를 단순히 이 사건 경비용역계약에 따른 도급계약 관계로만 보기는 어렵다.

한편, 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 공장이 통합방위법에 의하여 지정된 국가중요시설에 해당함은 앞서 인정한 바와 같고, 경비업법에는 “특수경비업자는 특수경비원으로 하여금 배치된 경비구역 안에서 관할 경찰서장 및 공항경찰대장 등 국가중요시설의 경비책임자(이하 ‘관할 경찰서장’이라 한다)와 국가중요시설의 시설주의 감독을 받아 시설을 경비하고 도난·화재 그 밖의 위험의 발생을 방지하는 업무를 수행하게 하여야 한다.”(경비업법 제14조 제1항), “특수경비원은 직무를 수행함에 있어 시설주·관할 경찰서장 및 소속 상사의 직무상 명령에 복종하여야 한다.”(경비업법 제15조 제1항)라고 규정하여 이른바 ‘시설주의 지휘·감독권’과 ‘특수경비원의 시설주의 직무상 명령에 대한 복종의무’를 명문화하고 있기는 하다. 그러나, 경비업법이 특수경비원에 대한 시설주의 지휘·감독권 및 특수경비원의 시설주의 직무상 명령에 대한 복종의무를 규정한 취지는 공공의 안녕과 질서에 밀접하게 관련된 특수경비원의 특성과 업무 범위, 업무수행 과정에서 발생할 수 있는 위험성 등을 고려하여 경비업무 수행과 직접 관련된 범위 내에서 시설주의 특별한 권한과 그에 대한 복종의무를 부여한 것일 뿐 특수경비원 근로관계 전반에 대한 지휘·감독권한을 부여한 것이라고 볼 수는 없고, 나아가 원고들이 실제 이 사건 공장의 방호상황실에서 수행한 방호·보안 및 소방 업무는 특수경비업무라기보다는 일반적인 시설경비업무에 가깝다고 판단되므로, 피고가 위와 같은 경비업법의 규정에 터잡아 원고들에 대하여 지휘·명령을 하였다고 평가할 수는 없다[피고가 들고 있는 하급심 판결(인천지방법원 2012. 1. 12. 선고 2010가합6730 판결)은 이 사건과 사안이 달라 그대로 원용하기 적절하지 아니하다].

원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지 여부

위 인정사실에 의하면, 원고들은 CCTV 관제, 출입 관리, 출입문 및 울타리 등 감시·통제, 이 사건 공장의 각종 건축물 및 주요 설비 등 순찰 등 방호상황실의 주된 업무인 경비 또는 보안 업무 이외에도 1선 비상요원으로서 소방과 관련한 일부 업무, 즉 ‘사고 인지 및 사외 119 신고’, ‘구내방송 전파 및 상황발생 문자발송’, ‘출동 및 현장도착’, ‘제어판 조작’, ‘소방호스 연결’, ‘방수 및 진화’, ‘장비 정리 및 재무장’, ‘복귀 및 상황일지 정리’ 등도 담당하였음이 인정된다.

이 사건 경비용역계약에 따라 이 사건 공장에 근무하게 된 소외 회사 소속 근로자들 중 원고들과 같은 방호상황실 근무자들만이 피고의 비상대응팀 소방 부서 직원들과 함께 4개조를 구성하여 3교대 근무를 해 왔다. 앞서 발췌한 바와 같이 이 사건 경비용역계약 제2조 2. 가.항은 2015년경 이전에도 방호상황실 근무자들인지를 특별히 구분하지는 않은 채 소외 회사 소속 근로자들의 근무형태에 대하여 통틀어 3개조 2교대라고만 기재하고 있었으나, 위와 같은 계약상 문언에도 불구하고 당시에도 방호상황실 근무자들은 4개조 3교대로 근무하였는바[2015년경 이후의 계약서(을 제2호증의1)를 통하여 비로소 방호상황실 근무자들의 4개조 3교대 근무형태가 단서 조항으로 기재되었다], 원고들이 이 사건에서 주장하고 있는 2012년 4월경부터 2020년 12월경까지의 기간 동안 원고들을 비롯한 방호상황실 근무자들은 모두 피고 소속인 소방 부서 직원들과 함께 1선 비상요원으로 편제되어 4개조 3교대의 동일한 형태로 근무하였다.

원고들이 수행한 소방 업무가 보조적 업무라고 하더라도 피고의 소방 부서 직원들이 수행하는 진화 업무 등과 밀접하게 접속되어 있어 기능적인 측면에서 서로 완전히 분리된다고 볼 수는 없다. 앞서 본 바와 같은 원고들 수행의 소방 업무가 피고 소속 소방 부서 직원들이 담당하는 다른 업무와 개념적으로는 구분되어 있다고 볼 수는 있겠지만, 화재 등 비상상황이 발생하였을 경우 비상상황이라는 특성상 신고로부터 진압에 이르기까지 모든 대응절차가 일사분란하고 긴밀하게 이루어져야 과업의 목적을 달성할 수 있는 것이고, 개별 절차 중 일부는 피고 소속 소방대장의 지시를 받아 수행하여야 하는 것도 있으므로, 이러한 점까지 더하여 보면 원고들은 사실상 피고 소속 소방 부서 직원들과 하나의 작업집단으로 구성되었다고 봄이 타당하다.

또한 원고들이 담당한 소방 관련 업무의 비중이 경하다고 보기 어렵고, 원고들 또는 소외 회사 소속 방호상황실 근무자들이 실제로 비상출동을 하였던 횟수가 적다고 하더라도, 평상시 출동대기 상태의 유지나 비상상황에 대한 준비·대비 또는 훈련·교육 등까지 고려하여야 하므로, 실제 비상출동의 횟수나 그 소요시간 등만을 기준으로 업무상 비중을 평가하기는 어렵다.

피고는 이 사건 경비용역계약에 소방 관련 업무도 소외 회사 소속 근로자들이 담당해야 할 업무의 범위로 명시해 두었다고 하나, 앞서 본 바와 같이 피고가 작성한 비상대응팀 업무분장규정(을 제6, 22호증)에 의하면, ‘방호 및 보안’ 부서의 업무내용에는 소방 관련 업무내용이 기재되어 있지 않고, 위와 같이 원고들을 비롯한 방호상황실 근무자들이 수행한 소방 업무는 위 업무분장규정 중 ‘소방’ 부서 부분에 기재된 ‘소방 비상대응 및 훈련 수행’, ‘재해자 구조 및 유출사고 초기 대응’, ‘소방설비 용역 점검’, ‘1, 2선 비상요원 양성 및 교육훈련’, ‘소방훈련 : 임직원, BC계열사, 전남 소방공무원 등’에 해당한다고 할 것이어서, 원고들을 비롯한 방호상황실 근무자들은 소방 부서의 업무 중 상당한 부분을 담당하였다고 볼 수 있다.

위와 같은 사정들에다가 앞서 본 바와 같이 방호상황실 OJT 교과 역시 원고들을 비롯한 방호상황실 근무자들의 업무내용에 상응하여 있고, 후술하는 바와 같이 그 계획 수립 및 실시 등에도 피고가 상당 부분 개입하였다고 볼 수 있는 점[아래 3) 다)항 기재(이 판결문 53쪽 이하) 참조], 원고들을 비롯한 방호상황실 근무자들은 피고 소속 직원들과 일정한 교육·훈련에 함께 참여·수행하기도 하였던 점 등까지 더하여 보면, 원고들은 실질적으로 피고의 사업에 편입되었다고 판단함이 타당하다.

아울러 피고 또는 이 사건 공장의 영업활동이나 목적과 관련하여 위와 같은 소방 업무가 지닌 성격이나 중요도 등도 고려할 필요가 있다. 일반적으로 어느 목적을 주된 영업내용으로 하는 사업자의 경우 그 사업의 수행 및 경영 등을 위하여 필요하기는 하나 그 자체가 직접적인 사업목적은 아닌 부수적 지원행위 등에 해당하는 업무영역에 관하여는 이를 전문성이 있는 외부 용역업체 등에게 도급 또는 위탁하는 것이 효율성·경제성 등 측면에서 합리적이고 그와 같은 경영상 필요도 상당하다고 볼 수 있겠지만, 단순히 부수적 지원행위 등만으로 볼 수 없고 사업목적과 상당한 관련성이 있다거나 그 자체가 중추적·전문적 업무에 해당하는 경우까지 효율성·경제성 등만을 앞세워 이를 외주화하는 것은 파견법의 입법 목적이나 취지에 비추어 바람직하지 않다.<36> 이 사건의 경우 피고가 이 사건 공장에서 영위하고 있는 원유 정제·저장 등의 사업은 화학적으로 위험성이 매우 높고 고도의 기술성·전문성을 필요로 할 뿐만 아니라, 이 사건 공장 자체가 국가중요시설에 해당하기도 한다는 점 등을 고려하여 보면, 소방 업무가 직접적인 생산업무에 해당하지는 않더라도 단순히 부수적·보조적이라거나 사업목적과 관련성이 낮다고 단정하기는 어렵고, 오히려 이 사건 공장의 안전하고 지속적인 영업활동을 위한 중추적인 지원업무로서 생산업무와 밀접하게 관련되어 있어 이를 피고가 직영하여 사업의 범위에 포함시킬 필요성이 크다고 할 것이므로, 원고들을 비롯한 방호상황실 근무자들이 이 사건 공장을 위하여 수행한 소방 업무를 이 사건 경비용역계약이라는 형식에만 의존하여 피고의 사업에 편입되지 않았다거나 실질적으로 분리되었다고 보는 것은 파견법의 입법 목적이나 취지에도 부합하지 않는다.

소외 회사가 원고들에 대하여 노무관리, 교육·훈련, 근태 등에 있어서 독자적 권한을 행사하였는지 여부 가) 앞서 살펴본 바에 따르면 이 사건 공장에서 근무할 근로자를 선발하거나 교체함에 있어 기본적인 권한은 소외 회사에 있었고, 원고들의 임금이 소외 회사와 원고들 사이의 근로계약에 따라 정해졌으며, 피고가 직접 원고들에 대하여 근무평정이나 징계 등을 실시한 바가 없었던 사정들이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고가 원고들에 대하여 업무상 상당한 지휘·명령을 하였다고 볼 수 있는 이상, 위와 같은 사정들만으로 피고와 원고들 사이의 근로자파견관계를 부정할 근거가 되지는 않는다고 봄이 타당하다.

나아가 소외 회사가 이 사건 공장에서 근무할 근로자를 선발하는 등에 피고가 관여하지는 않았지만, 이 사건 업무일지 또는 업무 인수인계의 기재내용에 비추어 보면[예컨대, 2015. 12. 15.(갑 제47호증 중 77쪽), 2018. 12. 4.(갑 제44호증 중 8쪽) 등 참조], 방호상황실 근무자들의 내부 조편성에는 관여하였던 것으로 보이는 등 피고는 소외 회사로부터 방호상황실 인력으로 제공받은 인원들의 배치에는 상당한 영향력을 행사하였던 것으로 보인다.

또한 앞서 본 바와 같이 방호상황실 OJT가 방호상황실 단위로 교육계획이 수립되고 방호상황실 자체적으로 각 조별 교관을 편성하여 교육 및 평가를 실시하는 방식으로 이루어졌음을 알 수 있기는 하나, 다른 한편으로는 피고 소속 방호담당 직원이 방호상황실 OJT의 종합통제를 담당하였고, 교육계획의 수립, 교육의 경과 및 결과를 모두 해당 교관이 피고 소속 방호담당 직원에게 보고하였던 사실도 알 수 있으며, 이 사건 업무일지 또는 업무 인수인계에 의하면, 피고 소속 방호담당 직원이 방호상황실 OJT의 실시 및 수행에 구체적으로 개입하고 있는 정황을 확인할 수 있으므로[예컨대, 2010. 1. 29.(갑 제76호증의13), 2010. 2. 1.(갑 제65호증의5), 2015. 1. 7.(갑 제47호증 중 2쪽), 2015. 3. 24.(갑 제47호증 중 20쪽), 2019. 3. 26.(갑 제43호증 중 16쪽), 일자 불상(갑 제76호증의21) 등 참조], 위와 같은 교육·평가가 피고의 관여 없이 오로지 소외 회사 또는 방호상황실 독자적·독립적으로 이루어졌다고 보기는 어렵다.

그리고 방호상황실이 참여하는 교육·훈련의 경우, 그 계획은 모두 피고 소속 비상대응팀 직원인 소방대장이나 예비군중대장에 의하여 수립되고 그보다 상위 직급인 피고 소속 관리자에 의하여 결재가 이루어졌으며, 그 훈련계획 수립이나 훈련내용 등에 있어서 소외 회사가 관여하거나 별도로 독자적인 의견을 개진 또는 요청할 수는 없었고, 교육·훈련의 종류에 따라서는 피고 소속 직원들과 함께 교육·훈련이 이루어지기도 하였다.

피고는 이 사건 경비용역계약에 따라 소외 회사로부터 휴가 등 근태나 선발내역을 통보받았을 뿐 이에 관하여 어떠한 지시 등을 하거나 징계 등 불이익 조치나 영향력을 행사한 바는 없다고 주장하고 있고, 실제 피고가 소외 회사로부터 이 사건 경비용역계약(2018년 이전의 이 사건 경비용역계약 제2조 1.항, 제4조 4.항 및 2018년 이후의 이 사건 경비용역계약 7.2항 전단 참조)에 근거하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들 관련 내역을 통보받았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 휴가 등 복무신청 자체에 대한 승인·결재는 아니지만, 앞서 본 바와 같이 방호상황실 근무자들의 휴가 등 근무상황이 별도의 상황근무일지에 상세히 기재되어 피고 소속 방호담당 직원으로부터 결재가 이루어졌음을 알 수 있고, 이 사건 업무일지 또는 업무 인수인계에 의하면, 방호상황실 근무자들의 휴가 등에 피고가 관여하는 듯한 기재가 확인되기도 한다[예컨대, 2009. 7. 27.(갑 제76호증의1), 2010. 2. 12.(갑 제65호증의3), 2015. 12. 1.(갑 제47호증 중 76쪽), 2016. 2. 21.(갑 제46호증 중 8쪽) 등 참조]. 또한, 피고에 의하여 실제로 방호상황실 근무자들에 대한 문책, 징계요구 등 불이익 조치가 행하여졌던 사례는 없었던 것으로 보이기는 하나, 이 사건 경비용역계약에 의하면 “피고가 소외 회사에게 경비원의 불성실 또는 비위사실 및 경비근무에 부적합한 건강상태 등을 지적한 경우 소외 회사는 이에 만족할 수 있는 조치(징계, 경비원 교체 등 포함)를 취하고, 그 결과를 피고에게 통지하여야 한다.”(2018년 이전의 이 사건 경비용역계약 제5조 3.항. 2018년 이후의 이 사건 경비용역계약 7.2항 후단도 유사 취지)라거나, “소외 회사는...(중략)... 채용, 전출, 승진과 근무태만 등에 의한 징계/해고 등 인사조치를 취한 경우 즉시 피고의 경비지역장에게 이를 서면통보하여야 한다”(2018년 이전의 이 사건 경비용역계약 제9조 4.항)라고 정함으로써, 근태 또는 노무관리 등을 위하여 소외 회사에 직·간접적으로 영향력을 행사할 근거조항도 두고 있고, 이 사건 업무일지 또는 업무 인수인계에 의하면, 방호상황실 근무자들에 대하여 업무 또는 근무 등과 관련하여 책임 등을 묻겠다는 취지의 발언이 이루어진 경우가 확인되기도 한다[예컨대, 2010. 11. 26.(갑 제65호증의20), 2012. 3. 7.(갑 제65호증의42), 2013. 3. 14.(갑 제65호증의33), 2017. 12. 19.(갑 제45호증 중 6쪽), 2020. 7. 30.(갑 제42호증 중 74쪽) 등 참조] 4) 업무의 확정성·구별성, 전문성·기술성 여부 가) 이 사건 경비용역계약상으로는 원고들을 비롯한 소외 회사 소속 근로자들의 업무내용이 명시되어 있고, 원고들의 방호·보안 업무는 원고들이 방호상황실 근무자로서 수행한 것으로서 피고 소속 직원들이 담당한 다른 업무와는 구별되고 이를 별도로 특정할 수 있는 여지가 있기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고들이 방호·보안 업무를 수행함에 있어서도 그 세부적인 개별 업무범위와 내용 등에 관하여는 피고로부터 구체적 항목과 내용, 업무처리의 세부 순서 등까지 지시를 받았음을 알 수 있고, 소방 업무와 관련하여서도 1선 비상요원으로서 피고 소속 소방 부서 직원들과 함께 상당한 지휘·명령을 받으므로, 원고들이 이 사건 경비용역계약에 따라 확정된 업무를 피고 소속 직원들과 구별하여 독자적으로 수행하였다고 보기는 어렵다.

앞서 본 바와 같은 원고들이 수행한 경비 또는 보안 업무와 소방 관련 업무의 내용과 범위에 비추어 볼 때, 특수한 전문성이나 기술성이 고도로 요구된다고 보기도 어렵다. 소외 회사는 피고에게 이 사건 경비용역계약에 따라 CCTV 관제 등 방호·보안을 주로 담당하는 방호상황실에 근무할 인원들과 특수경비업무에 투입될 인원들을 나누어 제공하였고<37> 원고들은 특수경비업무 인원이 아닌 방호상황실 근무자로 분류되었는데,<38> 소외 회사 중 F가 피고에게 제공한 이 사건 공장의 특수경비 수행계획서(을 제12호증의1)에 의하더라도 피고에게 제공하는 경비인원 중 ‘특수경비대원’의 경우에는 ‘특수경비신임교육 이수’ 등 별도의 자격요건이 필요하나, ‘방호상황실대원’의 경우에는 ‘출퇴근이 용이한 자, 고등학교 졸업 이상인 자, 신체건강하고 용모 단정한 자, 신원조회결과 이상이 없는 자, 컴퓨터 활용능력 우수자 / 1종 대형면허 보유자’일 것만을 기준으로 하고 있어 별다른 전문성이나 자격을 필요로 한다고 보기 어렵다. 소외 회사가 피고에게 방호상황실에 근무할 근로자를 제공하는 범위 내에서 살펴볼 때, 위와 같은 측면에서는 이 사건 경비용역계약은 도급계약이라기보다는 사실상 인력파견에 가깝다고 보인다.

또한 피고와 소외 회사 사이에 체결된 이 사건 경비용역계약상 도급금액을 살펴보면(2018년 이전의 이 사건 경비용역계약 제6조 1.항과 2018년 이후의 이 사건 경비용역계약 3.1항 및 ‘품목정보’ 부분 참조), 위 도급금액은 매월 소외 회사가 그 근로자에게 지급하게 되는 임금을 주된 기준으로 하여 책정되었던 것으로 보일 뿐(다만 인건비 상승 등으로 매년 금액이 상향된 것으로 보인다), 그 이외에 다른 요소들, 특히 소외 회사의 전문성이나 기술력, 개인별 자격 유무 등이 감안되었거나 반영되었다고 볼 만한 자료는 없다[앞서 본 바와 같이 이 사건 경비용역계약 중 F와 2018년경 이후에 체결한 계약(을 제2호증의2)에는 ‘비상요원 자격수당’ 등이 추가로 배정되어 있기는 하나 금액 비중이 크지 않고 그 내용이나 배정 취지 역시 불분명하다].

소외 회사가 이 사건 경비용역계약의 목적을 달성하기 위한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추었는지 여부 가) 앞서 살펴본 바에 따르면 소외 회사의 기업적 실체가 분명하다고 판단되고 소외 회사 자체로서는 독립적인 기업조직이나 인적·물적 자원 및 설비 등을 구비하고 있음을 충분히 인정할 수 있다. 그러나 파견법에 따른 근로자파견관계 여부를 고려하는 징표 중 하나로서 독립적 기업조직이나 설비 등이라 함은 원고용주나 파견사업주 자체의 독립적 기업조직이나 설비에만 국한되는 것이 아니고 ‘해당 도급계약, 즉 파견사업주와 사용사업주 사이의 계약을 수행하기 위하여 필요한’ 독립적 기업조직이나 설비 등을 갖추었는지를 말하는 것이라 할 것이다.

이 사건의 경우, 소외 회사가 피고에게 원고들을 비롯한 경비원 인력을 제공한 것 이외에는 달리 소외 회사가 이 사건 경비용역계약의 수행을 위하여 소외 회사의 고유기술이나 자금 등 상당한 유·무형의 자원 등을 투입한 사정을 확인할 수 없다.

이 사건 경비용역계약에 의하면, 소외 회사가 이 사건 경비용역계약의 이행을 위하여 제공하였던 것은 근무복이나 휴대장비 등에 불과한데, 이를 경비 내지 방호·보안, 소방 등 업무를 위한 소외 회사의 전문적인 기술이나 물적 설비 등이라고 보기에는 무리이고, 달리 이 사건 경비용역계약의 목적을 달성하기 위한 독립적인 기업조직이나 설비 등이 투입된 바는 없다.

원고들을 비롯한 방호상황실 근무자들은 모두 이 사건 경비용역계약상 도급인인 피고 소유의 시설, 부품, 소모품 등을 사용하여 업무를 수행해 왔고, 피고가 이러한 비용을 소외 회사나 원고들에게 요구하거나 지급받은 적이 전혀 없다.

손해배상책임의 성립

원고들은 제1청구(손해배상청구)의 청구원인으로 ‘직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구’와 ‘차별적 처우로 인한 손해배상청구’를 선택적으로 주장하고 있으므로, 각 청구원인별로 구분하여 살펴본다.

직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임의 성립 여부

피고의 직접고용의무 발생 근거

원고들은 피고가 직접고용의무를 부담하는 근거로 개정 파견법 제6조의2 제1항 제1호 내지 제3호 또는 현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호 내지 제4호(즉, 미허가 근로자파견사업자로부터 파견근로자 사용 위반에 관한 개정 파견법 제6조의 제1항 제4호 및 현행 파견법 제6호조의2 제1항 제5호를 제외한 나머지 전부)를 모두 주장하고 있으므로, 이하에서는 각 직접고용의무 사유별로 구분하여 살펴본다.

근로자파견 대상 업무 위반으로 인한 직접고용의무(현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호) : 2012. 8. 2.경 발생 (가) 현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 의하면, 같은 법 제5조 제1항에 따른 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우 사용사업주로 하여금 해당 파견근로자를 직접 고용할 것을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제2조 제1항 및 [별표1]<39>에 의하면, ‘수위 및 경비원의 업무’는 근로자파견 대상 업무에 해당하나, ‘경비업법 제2조 제1호에 따른 경비업무’는 근로자파견 대상 업무에서 제외하고 있다. 그리고 경비업법 제2조 제1호에 의하면, ‘경비업’의 범위에 속하는 경비업무에 관하여는, 경비대상시설에서의 도난·화재 그 밖의 혼잡 등으로 인한 위험발생을 방지하는 ‘시설경비업무’, 운반 중에 있는 현금·유가증권·귀금속·상품 그 밖의 물건에 대하여 도난·화재 등 위험발생을 방지하는 ‘호송경비업무’, 사람의 생명이나 신체에 대한 위해의 발생을 방지하고 그 신변을 보호하는 ‘신변보호업무’, 경비대상시설에 설치한 기기에 의하여 감지·송신된 정보를 그 경비대상시설외의 장소에 설치한 관제시설의 기기로 수신하여 도난·화재 등 위험발생을 방지하는 ‘기계경비업무’, 공항 등 법령에 의한 국가중요시설의 경비 및 도난·화재 그 밖의 위험발생을 방지하는 ‘특수경비업무’로 구분하여 정의하고 있다.

이 사건에서 피고는 원고들을 비롯하여 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들은 국가중요시설에 해당하는 이 사건 공장의 특수경비업무를 담당하기 위하여 이 사건 경비용역계약에 따라 소외 회사로부터 제공된 인원이라고 주장하고 있는 반면, 원고들은 특수경비업무를 담당하지 않은 채 일반적인 시설경비업무만을 담당하였다는 취지로 주장하고 있는바, 어느 경우이든 원고들이 수행한 업무는 경비업법 제2조 제1호에 따른 경비업무에 해당함이 명백하므로, 피고는 현행 파견법 제5조 제1항과 같은 법 시행령 제2조 제1항 및 [별표1]이 정하고 있는 근로자파견 대상 업무를 위반하여 파견근로자인 원고들을 사용함으로써 현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 따라 원고들을 직접 고용할 의무를 부담한다고 할 것이다.

나아가, 위와 같은 피고의 직접고용의무의 발생일에 관하여 살핀다. 근로자파견 대상 업무 위반으로 인한 직접고용의무를 규정한 현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호가 파견기간 제한 위반으로 인한 직접고용의무를 규정한 개정 파견법 제6조의2

나아가, 위와 같은 피고의 직접고용의무의 발생일에 관하여 살핀다. 근로자파견 대상 업무 위반으로 인한 직접고용의무를 규정한 현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호가 파견기간 제한 위반으로 인한 직접고용의무를 규정한 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호(그중 같은 법 제6조 제2항 위반 부분만을 말한다) 및 현행 파견법 제6조의2 제1항 제3호와는 달리 사용사업주가 파견근로자를 사용한 기간에 관계없이 사용사업주에게 파견근로자에 대한 직접고용의무를 부여하고 있으므로,<40> 현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 해당하는 경우 그 파견근로를 개시한 날에 곧바로 사용사업주의 직접고용의무가 발생한다고 해석함이 타당하기는 하다. 그런데 위 현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호는 2012. 2. 1. 법률 제11279호 개정에 따라 도입되어 2012. 8. 2. 시행되었고, 그 부칙에 별다른 경과조치를 정하지 않고 있으므로, 결국 이 사건의 경우에는 피고가 근로자파견 대상 업무를 위반하여 2008. 12. 1.부터 원고들을 사용하였다고 하더라도, 그로 인한 피고의 원고들에 대한 직접고용의무는 현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호의 시행일인 2012. 8. 2.에 이르러 발생한다고 해석할 수밖에 없다<41>(따라서 직접고용의무 발생 사유를 특정하지는 아니한 채 피고의 직접고용의무가 2008. 12. 1.부터 발생한다는 취지의 원고들의 주장<42>은 위 기간을 초과하는 범위 내에서는 받아들이지 않는다).

파견기간 제한 위반으로 인한 직접고용의무[개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호(이하 이 항목에서는 그중 같은 법 제6조 제2항 위반 부분만을 말한다), 현행파견법 제6조의2 제1항 제3호 동일] : 2010. 12. 1.경 발생 (가) 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 의하면, 같은 법 제6조 제2항(개정·현행 파견법 모두 동일)을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 사용사업주로 하여금 해당 파견근로자를 직접 고용할 것을 규정하고 있고, 현행 파견법 제6조의2 제1항 제3호도 동일하게 규정하고 있다.

이 사건의 경우, 앞서 본 바에 따르면 피고가 2008. 12. 1.부터 파견 근로자에 해당하는 원고들을 계속하여 사용하여 왔음을 인정할 수 있으므로, 피고는 개정 파견법 제6조 제2항이 정하고 있는 파견기간 제한을 위반하여 파견근로자인 원고들을 사용함으로써 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 파견개시일로부터 2년이 경과하는 2010. 12. 1. 무렵에 원고들을 직접 고용할 의무를 부담한다고 할 것이다.

결원·일시적 사유에 따른 파견의 기간제한 위반으로 인한 직접고용의무[개정 파견법 제6조의2 제1항 제1호 및 제3호(이하 이 항목에서는 같은 법 제6조 제4항 위반 부분만을 말한다), 현행 파견법 제6조의2 제1항 제4호 동일 취지], 절대적 파견금지 업종 위반으로 인한 직접고용의무(개정 파견법 제6조의2 제1항 제2호, 현행 파견법 제6조의2 제1항 제2호 동일) : 불해당 (가) 원고들은 피고가 개정 파견법 제6조의2 제1항 제1 내지 3호 및 현행 파견법 제6조의2 제1항 제2, 4호에 따라서도 직접고용의무를 부담한다는 취지로 주장하고 있다.<43> (나) 개정 파견법 제6조의2 제1항 제1, 3호(현행 파견법 제6조의2 제1항 제4호 동일 취지)에 따른 직접고용의무는 개정 파견법 제5조 제2항과 제6조 제4항을 위반한 경우에 성립하는데, 개정 파견법 제5조 제2항과 제6조 제4항(현행 파견법 제6조 제4항 동일)은 근로자파견 대상 업무 규정에도 불구하고 결원이나 일시적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있을 때에는 소정의 기간 범위 내에서 파견근로자를 사용할 수 있도록 정한 규정이고, 개정 파견법 제6조의2 제1항 제2호(현행 파견법 제6조의2 제1항 제2호 동일)에 따른 직접고용의무는 개정 파견법 제5조 제3항을 위반한 경우에 성립하는데, 개정 파견법 제5조 제3항과 같은 법 시행령 제2조 제2항(현행 파견법 제5조 제3항과 같은 법 시행령 제2조 제2항 동일)은 근로자파견이 절대적으로 금지되는 이른바 절대적 파견금지 업종을 정하고 있는 규정이다.

이 사건의 경우, 피고가 원고들을 파견근로자로 사용한 것이 위와 같은 결원·일시적 사유에 따른 파견에 해당하지 않고, 원고들이 수행한 업무가 위와 같은 절대적 파견금지 업종에도 해당하지 않음이 명백하므로, 위 각 규정에 따른 피고의 직접고용의무를 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고의 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임의 성립

파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(근로자파견 대상 업무 위반 등으로 인한 직접고용의무 불이행 사안으로 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 및 파견기간 제한 위반으로 인한 직접고용의무 불이행사안으로 대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

위와 같이 피고는 파견근로자인 원고들을 사용함에 있어, 근로자파견 대상 업무 위반으로 인하여 2012. 8. 2.부터 현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 따른 직접고용의무를, 파견기간 제한 위반으로 인하여 2010. 12. 1.부터 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따른 직접고용의무를 각 부담하였음에도, 이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약에 따라 직접고용관계가 성립할 때까지 이를 각 불이행하였음을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고들에게 위 각 직접고용의무 발생일 중 먼저 도래한 2010. 12. 1.로부터 2020. 12. 31.까지 원고들이 피고에게 직접 고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

차별적 처우로 인한 손해배상책임의 성립 여부

관련 법리 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다229601 판결 등 참조).

이 사건의 경우

사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임과 파견근로자에 대한 차별적 처우로 인한 손해배상책임은 사용사업주의 손해배상책임이라는 법적 효과나 목적에 있어서는 동일하지만 양자의 각 근거, 요건, 법적 성격 등이 서로 구별된다고 할 것인바(차별적 처우로 인한 손해배상책임은 불법행위책임에 해당한다는 것이 앞서 본 법리의 태도이다), 앞서 든 법리에 비추어 보면 사용사업주의 파견근로자에 대한 차별적 처우로 인한 손해배상책임을 인정하기 위하여는 ‘파견근로자의 동종 또는 유사한 업무 수행에 관한 사용사업주의 고의 또는 과실’, ‘파견근로자의 임금 결정에 대한 사용사업주의 관여 또는 영향력 행사’, ‘차별에 대한 합리적 이유 부존재’ 등의 요건이 구비되었음이 주장·증명되어야 할 것이다.

살피건대, 원고들이 제출한 자료들만으로는 피고가 원고들의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 원고들에게 적은 임금이 지급되도록 하였다고 인정하기에는 부족하며, 나아가 후술하는 바와 같이[아래 나.

(1)항 기재(이 판결문 67쪽 이하) 참조] 원고들이 비교대상 근로자로 특정하고 있는 H 등 3인이 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하였다고 보기도 어려우므로, 피고가 파견법 제21조 제1항을 위반하는 차별적 처우로 인하여 손해배상책임을 부담한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

손해의 범위

원고들에게 적용될 근로조건의 판단

관련 법리

파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자(이하 ‘동종 또는 유사 업무 근로자’라 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 동종 또는 유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 동종 또는 유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이다. 그러나 사용사업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우에는 법원은 개별적인 사안에서 근로의 내용과 가치, 사용사업주의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념, 사용사업주가 직접 고용한 다른 파견근로자가 있다면 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용 등을 종합하여 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 다만 이와 같이 파견근로자에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기할 필요가 있다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결 등 참조). 다만 이러한 요소들을 고려하더라도 파견근로자에게 적용할 적정한 근로조건을 찾을 수 없다면 파견법 제6조의2 제3항 제2호에 따라 기존 근로조건을 적용할 수밖에 없다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다222829 판결 참조).

그리고 비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 해당 근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지는, 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위나 책임·권한 등에서 다소 차이가 있더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률상 차별적 처우로 인한 시정명령에 관한 사안이기는 하나 대법원 2016. 12. 1. 선고 2014두43288 판결 등 참조).

이 사건의 경우

원고들은 H 등 3인이 원고들과 동종 또는 유사 업무 근로자에 해당한다고 주장하며 이를 전제로 청구금액을 산정하고 있으나, 다음과 같은 이유에서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

원고들이 이 사건 공장 비상대응팀 중 방호·보안 부서인 방호상황실에 근무하면서, H 등 3인이 소속된 비상대응팀 소방 부서의 피고 직원들과 함께 1선 비상요원으로서 일정한 소방 업무를 수행하였고, H 등 3인이 소속된 비상대응팀 소방부서의 근무형태 역시 ‘4개조 3교대’로서 원고들과 동일하였음은 앞서 본 바와 같기는 하다.

그러나 원고들이 수행한 소방 업무와 H 등 3인이 수행한 소방 업무가 일부 협업관계에 있기는 하지만 주요 부분이 공통적이라고 보기는 어렵다. 또한 원고들은 CCTV 관제, 출입 관리, 이 사건 공장 경계 및 주요 시설의 순찰 등 경비 또는 보안 업무를 주된 업무로 수행한 반면, H 등 3인은 소방 업무 이외에 위와 같은 경비 또는 보안 업무를 전혀 수행하지 않은 명백한 차이점이 존재한다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들과 H 등 3인이 앞서 본 법리에서 들고 있는 바와 같이 그 주된 업무는 함께 또는 병행하여 수행하면서 부수적·부가적 업무만을 별도로 담당하였다거나 유사한 업무 범위나 책임·권한 등을 맡았던 경우 등에 해당한다고 보기는 어렵다.

나아가 원고들과 H 등 3인이 1선 비상요원으로 같은 비상편제에 배치되어 있었던 점이나 교대 근무형태가 동일하였던 점만으로는 H 등 3인을 원고들의 동종 또는 유사 업무 근로자라고 볼 수 없다. 위와 같이 원고들과 H 등 3인이 수행하는 주된 업무의 내용과 범위 자체가 상이하여 배치나 근무형태상의 유사점만을 기준으로 각 근로의 내용과 노동의 강도 등을 대등한 조건에서 비교하기는 어려울 뿐만 아니라, 앞서 든 차이점에 비추어 보면 원고들의 근로의 가치가 H 등 3인의 그것과 같거나 그보다 높다고 단정할 수는 없고, 더욱이 파견법의 입법 목적, 공평의 관념을 고려하더라도 합리적인 사용자가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에게 H 등 3인의 근로조건을 그대로 적용하는 데에 동의하였을 것으로 보이지는 않기 때문이다.

또한, 원고들은 별지1 표 ‘청구취지 금액(C)’란 기재와 같이 임금 차액 상당의 손해배상금액을 산정함에 있어서 H 등 3인 중 각 최다액 급여를 기준으로 삼고 있는데(즉, 2012년 내지 2014년, 2016년은 J, 2015년은 I, 2017년 내지 2020년은 H의 각 급여액을 기준으로 하고 있다) 이에 대한 합리적 근거가 있다고 보기도 어렵고, 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 파견근로자에게 적용할 근로조건에 대하여 규정하고 있는 파견법 제6조의2 제3항은 파견근로자의 기존 근로조건 수준 이상이거나 또는 최소한 그보다 저하되지 않을 것을 보장하는 데 그 취지가 있는 것이지, 그로부터 원고들 주장과 같이 동종 또는 유사 업무 근로자의 최다액 급여가 기준이 되어야 한다는 해석이 도출된다고 볼 수는 없다.

한편 원고들은 피고를 상대로 한 손해배상청구의 기간을 2012년 4월경부터 2020년 12월경으로 특정하고 있는데, 위 H 등 3인 중 ‘H’의 경우 1선 비상요원 조직표에 있어 2018. 10. 26.을 기준으로 한 명단(갑 제70호증의1)에는 기재되어 있으나 2020. 7. 1.을 기준으로 한 명단(갑 제2, 10호증)에는 기재되어 있지 않음을 알 수 있다. 이에 비추어 보면 양 시점 사이에 H에 대한 1선 비상요원 편제가 변경되었을 가능성을 배제할 수 없는데, 원고들은 별지1 표 ‘청구취지 금액(C)’ 중 순번 8, 9번 부분 금액을 산정함에 있어 H의 급여액을 기준으로 삼으면서도 달리 구체적인 이유를 제시하고 있지 못하다. 사정이 이와 같다면 H 등 3인을 통틀어서 원고들과 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자라고 보는 것이 과연 보편·타당하고 합리적인 것인지에 대하여도 상당한 의문이 제기될 수밖에 없다.

급여 수준에 있어서도 원고들과 H 등 3인 사이에 유사성을 인정하기 어렵다. 후술하는 바와 같이[아래 2) (가) (2)항 기재(이 판결문 72쪽) 참조] 피고의 생산기술직 급여표에 따른 급여 체계에 의하면 원고들에 대하여는 2010. 12. 1.부터 생산기술직 초호봉이 적용되어서 원고들이 손해배상금 기간의 시점으로 삼고 있는 2012년 4월경 원고들의 호봉은 5호봉 상당인데, 같은 시점을 기준으로 한 H 등 3인의 기본급은 I의 경우 1,798,100원으로서 14 내지 15호봉 수준, H의 경우 1,893,800원으로서 20 내지 21호봉 수준, J의 경우 1,829,700원으로서 16 내지 17호봉 수준임을 알 수 있으므로, 원고들과 H 등 3인의 급여 수준 또한 서로 상당한 차이를 보이고 있다.

따라서 원고들이 제출한 자료들만으로는 H 등 3인이 원고들의 동종 또는 유사 업무 근로자라고 보기는 부족하다. 다만, 앞서 든 법리 및 파견법 제6조의2 제3항의 취지에 비추어 볼 때, 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 이 사건에 나타난 원고들이 수행한 근로의 내용과 가치, 피고의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념 등을 종합하여 사용사업주인 피고와 파견근로자인 원고들이 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용하여야 할 것이다(이 사건에서는 피고가 직접 고용한 다른 파견근로자가 확인되지 않으므로, 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용까지 참작하기는 어렵다).

돌아와 이 사건을 살펴보면, 다음과 같은 이유에서 이 사건의 경우 원고들에게는 피고의 ‘생산기술직 급여 규정’에 따른 근로조건을 적용함이 타당하다고 판단된다.

피고는 이 사건 공장 직원들을 ‘일반직’, ‘생산기술직’, ‘사무직’, ‘연구전문직’ 등 4개 직군으로 나누어 구분하고 있고, 비상대응팀의 경우 팀장이나 예비군 중대장 등 일부 관리자를 제외하고 나머지 직원들에 대하여는 모두 ‘생산기술직’의 급여 규정을 적용하고 있다.

‘생산기술직’의 정의나 범위가 명확하지는 않으나, 원고들의 업무내용 및 성격상 다른 ‘일반직’, ‘사무직’, ‘연구전문직’의 직군에 해당하지 않음은 분명하고, 원고들과 그 비상요원 배치나 교대 근무형태 등에 있어 상당한 유사점이 있는 H 등 3인을 비롯한 비상대응팀 소방 부서 직원들 역시 급여 산정에 있어서는 생산기술직으로 분류되어 있음을 알 수 있으며, 한편 원고들이 위와 같은 팀장 등 관리자 업무를 담당하지는 않았다.

나아가 앞서 판단한 바와 같이 합리적인 사용자가 원고들을 직접 고용하였다고 하더라도 원고들에 대하여 H 등 3인의 근로조건을 적용하기는 어려울 것이지만, 이와는 달리, 개인별로는 경력, 직무능력, 근무기간, 성과의 정도, 등급조정 사유의 유무 등에 따라 일부 급여에 대한 증액 또는 감액의 사유가 있을 수 있다는 점은 별론으로 하고, 합리적인 사용자라면 원고들을 직접 고용할 경우 원고들에 대하여 위 H 등 3인과 같은 개개인의 개별적·구체적 근로조건이 아닌 직원들에 대한 일반적·추상적 근로조건에 해당하는 생산기술직 급여 규정을 적용하였을 것임은 충분히 수긍할 수 있고, 이는 파견법의 입법 목적, 공평의 관념 등에도 부합한다.

한편, 피고는 이 사건 공장에 근무하는 직원들 중 직접 생산 공정에는 참여하지 않으면서 생산기술직의 업무를 보좌하는 근로자들을 ‘지원직’으로 분류하여 왔고 이들이 피고와 개별적인 약정을 통하여 근로조건을 정하였으며 피고의 급여 규정 등의 적용을 받지 않았는바, 원고들에게 적용될 근로조건을 정함에 있어 위와 같은 ‘지원직’의 현황 등이 참작되어야 한다는 취지로 주장한다.<44> 그러나 피고가 을 제47호증을 통하여 밝힌 무기계약직으로서 지원직으로 분류된 인원들은 비서·사무보조, 영양사, 간호사, 운전기사로서 그 업무의 내용과 범위, 노동의 강도, 근무형태 등이 원고들과 동일 또는 유사하다고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

임금 차액 상당의 손해배상금액 산정 이 사건의 경우, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금 차액 상당의 손해배상금액을 산정하면, 다음과 같이 ‘기본급’에다가 ‘상여금’을 더한 금액에서 ‘원고들이 소외 회사로부터 받았던 급여액’을 공제한 별지1 표 중 ‘인용금액(F)’란 기재 금액(원고 A은 합계 52,263,734원, 원고 B은 합계 52,254,920원)이라고 할 것이다.

기본급

피고의 생산기술직 급여 규정(을 제45호증)에 의하면, 피고의 생산기술직 신입사원 초임급여와 이후 호봉승급의 각 기준을 아래와 같이 정하고 있음이 인정되고, 2012년 내지 2020년 사이에 피고의 생산기술직 급여표는 매년 1월 1일을 기준으로 상승분 등을 반영하여 새로 작성되어 왔음을 알 수 있다(다만, 2014년과 2020년도의 경우에는 전년과 비교하여 동결된 것으로 보인다).

또한 앞서 본 바와 같이 피고는 근로자파견 대상 업무 위반으로 인한 현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 따른 직접고용의무를 위 조항의 시행일인 2012. 8. 2.부터 부담하나, 그보다 앞서 파견기간 제한 위반으로 인한 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따른 직접고용의무를 원고들의 파견근로 개시일인 2008. 12. 1.에서 위 조항 소정의 2년이 경과한 때인 2010. 12. 1.부터 부담하였다고 판단되므로, 이 사건의 경우 원고들에 대하여는 위 각 직접고용의무 발생일 중 먼저 도래한 2010. 12. 1. 피고의 생산기술직 초호봉이 적용되고,<45> 그로부터 1년이 경과하는 매년 12월경마다 특별한 사정이 없는 한 매년 4호봉씩 승급되어, 원고들이 이 사건에서 청구하고 있는 2012년 4월경부터 2020년 12월경까지의 기간에 해당하는 원고들의 각 호봉 급수 및 금액은 별표1 표 ‘생산기술직 급여(E)’ 중 각 순번 하단의 ‘기준호봉’란 기재와 같게 된다 [즉, 매년 1월경부터 11월경까지는 당해연도 급여표 중 승급 전 호봉을, 12월경은 당해연도 급여표 중 승급 후 호봉을 각 기준으로 계산한다].

따라서 피고가 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 2012년 4월경부터 2020년 12월경까지 피고로부터 지급받을 수 있었던 기본급의 금액을 산정하면 별지1 표 중 ‘생산기술직 급여(E)’의 ‘기본급’란 기재와 같다.<46> 나) 상여금 (1) 피고의 상여금 규정에 의하면 상여금은 매년 8차례(1월, 3월, 5월, 6월, 7월, 11월의 각 25일 및 추석과 크리스마스의 각 5일 전)에 걸쳐 각 기본급의 100%씩이 지급됨을 알 수 있고,<47> 위 상여금은 그 성격상 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 소정근로의 대가로 보이므로, 이는 피고가 원고들에 대한 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 피고로부터 지급받을 수 있었던 임금 상당의 금액에 포함되어야 한다.

따라서 위

(2)항 기재와 같이 원고들의 각 호봉승급을 반영하여 원고들이 2012년 4월경부터 2020년 12월경까지 지급받을 수 있었던 상여금의 금액을 산정하면 별지1 표 중 ‘생산기술직 급여(E)’의 ‘상여금’란 기재와 같다[위 가) (2)항 기재와 같이 원고들에 대하여는 2010. 12. 1. 초호봉이 적용되고 이후 원고들의 호봉이 매년 12월경에 승급되므로, 11월까지(1월경부터 11월경 사이의 6차례 상여금 및 추석 상여금)는 당해연도 급여표 중 승급 전 호봉을, 12월(성탄절 상여금)은 당해연도 급여표 중 승급 후 호봉을 각 기준으로 계산한다].<48> 다) 성과/격려금 한편, 원고들과 동종 또는 유사 업무 근로자라고 볼 수는 없지만 H 등 3인에 관한 임금대장(갑 제67호증의1)을 참고하면 피고가 H 등 3인에게 지급한 급여의 세부항목 중에는 상당한 금액의 ‘성과/격려금’이 포함되어 있음을 알 수 있으므로, 원고들이 피고에 직접 고용되는 경우에도 피고로부터 위와 같은 성과/격려금을 지급받을 수 있는 것이 아닌지 의문이 있을 수 있다. 그러나 피고가 달리 위 성과/격려금에 대한 급여 규정을 마련하고 있지 않은 점, 피고는 과거 비정기적으로 경영성과나 업계 사정 등을 고려하여 성과/격려금의 지급 여부 자체 및 그 대상과 액수를 정해 온 점 등에 비추어 보면, 현재까지 제출된 자료들만으로는 피고가 원고들에게 지급하여야 할 손해배상금액에 위 성과/격려금이 포함되어야 한다고 인정하기에 부족하므로 이는 금액 산정에 반영하지 않는다.

원고들의 소외 회사로부터 수령한 급여 상당액 공제 원고들이 2012년 4월경부터 2020년 12월경 사이에 소외 회사로부터 수령한 각 급여 금액이 별지1 표 중 ‘기수령 급여(A)’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이는 피고가 원고들에게 지급하여야 할 손해배상금액에서 공제되어야 한다.

그 밖의 사정 한편, 이 사건에서는 피고의 모든 급여 항목에 관한 자료가 제출되어 있지 않다는 내재적인 한계점이 있고, 달리 위 가) 내지 라)항 이외의 항목에 관하여는 아무런 주장·증명이 없다. 또한 앞서 든 대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결 등이 판시하고 있는 바와 같이 원고들과의 동종 또는 유사 업무 근로자가 없는 상태에서 원고들에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주인 피고와 파견 근로자인 원고들이 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기하여야 한다는 점 등도 고려할 필요가 있으므로, 명확한 합리적 근거 없이 다른 피고 소속 직원들에게 급여 중 어떠한 세부 항목이 지급되었다는 사정만을 근거로 원고들에 대하여도 동일한 급여 항목이 책정되어야 한다고 판단하거나 이를 유추적용할 수는 없다고 할 것이다.

지연손해금 비율

한편 원고들은 지연손해금 비율에 관하여, 주위적으로는 근로기준법이 정한 연 20%의 비율이 적용되어야 한다는 주장을, 예비적으로는 상법이 정한 연 6%의 비율이 적용되어야 한다는 주장을 하였다.<49> 나) 살피건대, 먼저 원고들의 피고에 대한 손해배상청구권은 위와 같이 파견법에 따른 직접고용의무를 불이행함에 따른 것으로서, 그 손해배상금액을 임금 차액 상당액으로 산정하는 것이지 원고들이 피고에 대하여 임금 자체의 지급을 구할 수 있는 것은 아니며(나아가 원고들은 이 사건에서 원고들과 피고 사이의 묵시적 근로관계 성립 자체를 주장한 것은 아니다), 후술하는 바와 같이[아래 6. 나.항 기재(이 판결문 80쪽 이하) 참조] 사용사업주로 하여금 파견근로자에 대한 고용의 의사표시를 명하는 판결이 확정되기 전까지는 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다고 볼 수도 없다. 따라서 근로기준법에 따라 임금 청구권에 적용되는 지연손해금 비율이 이 사건에 적용된다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

다음으로, 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이라 할 것인데(대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결 등 참조), 파견법에 따른 피고의 직접고용의무를 상행위로 인한 의무라고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

소결 따라서 피고는 파견법에 따른 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상금으로서 별지1 표 ‘인용금액(F)’의 ‘합계’란 기재 금액인 원고 A에게는 52,263,734원, 원고 B에게는 52,254,920원 및 위 각 돈 중 같은 표 ‘인용금액(F)’란의 ‘각 순번’ 기재 해당 금액에 대하여 직접고용의무 발생일 또는 그 불이행으로 인한 손해 발생일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 일자부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 8. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

주위적 청구(근로자지위확인 또는 고용의사표시 청구)에 대한 판단

근로자지위확인청구 부분의 적법 여부

확인의 소는 원칙적으로 분쟁의 당사자 사이에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 확정할 이익이 있는 경우에 허용되고 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없다(대법원 2022. 2. 10. 선고 2019다227732 판결 등 참조).

피고가 광주지방고용노동청 여수지청으로부터 이 사건 시정지시를 받은 이후 직접고용의무 이행의 일환으로 원고들과 사이에 근로계약기간을 6개월로 한 이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 파견법의 입법 취지 및 목적에 비추어 볼 때 직접고용의무를 부담하는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하면서 특별한 사정이 없음에도 기간제 근로계약을 체결하는 경우 이는 직접고용의무를 완전하게 이행한 것이라고 보기 어렵고, 이러한 근로계약 중 기간을 정한 부분은 파견근로자를 보호하기 위한 파견법의 강행규정을 위반한 것에 해당하여 무효가 될 수 있다는 것이 법리(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결 등 참조)이므로, 이 사건의 경우 만일 위와 같은 특별한 사정이 인정되지 않는다면 이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약 중 근로계약기간을 정한 부분이 무효가 될 수 있고, 원고들로서는 근로계약기간이 정해지지 않은 상태로 이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약의 효력이 존속함을 전제로 피고를 상대로 그 근로자지위의 확인을 구할 이익이 있다고 볼 여

그런데 원고들은 피고와 이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약을 체결한 이후 피고의 자회사인 G과 이 사건 2021. 7. 1. 자 근로계약을 체결하였는바, 앞서 든 증거들에다가 을 제3, 4호증 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 피고가 자회사인 G을 설립하여 G과 원고들 사이에 이 사건 2021. 7. 1. 자 근로계약을 체결한 것은 피고가 파견법에 따른 직접고용의무를 이행한 것으로 평가할 수 있어, 결국 원고들과 피고의 근로관계가 종료되고 원고들은 그 소속이 변경되어 G과 사이에 새로이 근로관계를 맺게 되었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약 중 근로계약기간을 정한 부분의 유·무효 여부와 관계없이, 원고들의 이 사건 소 중 위 근로자지위확인청구 부분은 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것으로서 그 확인의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 이 점을 지적하는 피고의 본안전항변은 이유 있다.

피고는 광주지방고용노동청 여수지청으로부터 이 사건 시정지시를 받은 직후부터 이를 이행하기 위하여 2020년 11월경 이 사건 공장의 인사팀 팀장 CP, 소속 직원 CQ, 비상대응팀장 K 및 노사협력팀장이 방호상황실에 근무하는 소외 회사 소속 근로자들 중 조장에 해당하는 AU에게 이 사건 시정지시의 내용을 설명하고 피고가 자회사를 설립하여 채용하는 방식으로 방호상황실 근무자들을 고용할 예정임을 안내하였고, 이후 피고는 2020년 12월경 원고들을 비롯하여 방호상황실 인원들과 개별적으로 면담을 하였다.

피고는 이 사건 시정지시를 이행하는 과정에서 ‘공공부문 2단계 기관 비정규직 근로자 정규직 전환 가이드라인’(을 제3호증)을 참고하였는데, 그 직접적인 적용대상이 지방자치단체가 출자 또는 출연한 기관이나 공사·지방공기업 또는 그 자회사 등이기는 하나, 일반 사기업에게도 정부가 제시하는 정규직 전환에 관한 방법이나 방안, 절차 등이 유력한 참고자료가 되었을 것임을 부인하기는 어렵고, 피고는 이에 대하여 광주지방고용노동청 여수지청 관계자와 협의를 거치기도 하였다.

피고는 2020. 11. 16. 이 사건 시정지시를 받았고, 그로부터 피고가 그 이행을 위한 준비 또는 의견 수렴, 계획 수립과 자회사를 설립하기 위한 절차 등까지 고려한다면, 피고는 최종적으로 자회사인 G을 설립하여 G을 통하여 원고들을 직접 고용하려고 예정하였는데, 다만 그 경과조치로서 기간을 단기로 하는 근로계약을 체결하였던 것임을 알 수 있고, 이러한 경과 내지 사정을 원고들이 모두 충분히 인지하고 있었다고 판단되며, 이에 대하여 원고들이 명시적인 반대의견을 표명한 바도 없다.

파견법 제6조의2 제1항의 문언에 의하면 ‘사용사업주’에 대하여 직접고용의무를 부과하고 있고, 파견법 제2조 제4호에 의하면 ‘사용사업주’를 ‘근로자파견계약에 따라 파견근로자를 사용하는 자’라고 정의하고 있으므로, 파견법에 따른 직접고용의무를 이행할 자가 반드시 사용사업주 자체로 한정된다고 보는 견해도 있을 수는 있으나, 위 규정이 직접고용의무의 수범자 또는 이행주체를 정하는 것을 넘어서 직접고용의무의 이행방식 또는 방법 등까지 규정하거나 제한하고 있다고 보기는 어려우므로, 사용사업주가 자회사를 통하여 파견근로자를 채용하는 것 역시 특별한 사정이 없는 한 파견법에 따른 직접고용의무를 적법하게 이행한 것으로 평가할 수 있다.

또한 원고들이 G과 이 사건 2021. 7. 1. 자 근로계약을 체결함으로써 종전과 비교하여 임금 등 근로조건이 저하되지 않았고 오히려 종전의 근로조건 및 동종 업계보다 개선된 수준으로 보장되었다는 피고의 주장을 수긍할 수 있다.

고용의사표시청구 부분의 적법 여부

이행의 소에 있어서 현재 이행기가 도래하였으나 이행되지 않은 이행청구권의 존재를 주장하는 때에 원칙적으로 권리보호의 이익이 인정되고, 목적의 실현 또는 이행청구권이 이미 이행되어 실익이 없는 경우에는 권리보호의 이익이 부정된다고 봄이 타당하다(근저당설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 소에 있어서 이미 그 등기들이 말소된 것인지 여부는 소송요건에 해당된다는 취지로 판시한 사안으로 대법원 1973. 12. 24. 선고 73다252 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 판단한 바와 같이 피고가 자회사인 G을 설립하여 G과 원고들 사이에 이 사건 2021. 7. 1. 자 근로계약을 체결함으로써 피고가 파견법 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무를 이행하였다고 봄이 타당하므로, 원고들이 피고에 대하여 구하는 직접고용청구권 또는 고용 의사표시는 이미 이행청구권이 이행·실현되어 그에 관한 이행의 소가 권리보호의 이익이 없는 때에 해당된다고 할 것이다. 따라서 원고들의 이 사건 소 중 위 고용의사표시청구 부분 역시 부적법하고, 이 점을 지적하는 피고의 본안전항변은 이유 있다.

예비적 청구(퇴직금 청구)에 대한 판단

관련 법리

근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항은 “사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 제8조 제1항은 “퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 계속근로기간이 1년에 미달하는 경우에는 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금청구권이 발생하지 아니한다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2015다20773 판결 등 참조).

구 파견법은 제6조 제3항 본문으로 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라는 내용의 규정을 두어(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 그런데 이후 개정 파견법은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라는 취지로 규정하고 있다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다). 따라서 개정 파견법 하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 한편 위와 같은 법리는 사용사업주가 근로자파견 대상 업무 위반으로 인하여 현행 파견법 제6조의2 제1항 제1호에 따라 파견근로자에 대한 직접고용의무를 부담하는 경우에도 동일하게 적용된다고 할 것이다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2022다224290, 224306 판결 등 참조).

이 사건의 경우 원고들이 2008. 12. 1.부터 이 사건 공장에서 파견근로를 시작하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건에는 구 파견법 제6조 제3항 본문에 따른 직접고용간주 규정이 아닌 개정 파견법 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무 규정이 적용된다고 할 것이어서, 앞서 판단한 바와 같이 피고가 위 직접고용의무 규정 불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하는 것은 별론으로 하고, 그 자체로 파견근로자인 원고들과 사용사업주인 피고 사이에 어떠한 고용관계가 형성되는 것은 아니며, 피고를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결이 확정되어야 비로소 원고들과 피고 사이에 직접고용관계가 성립된다고 할 것이다. 그리고 이 사건 2021. 1. 1. 자 근로계약에 따른 원고들의 피고에 대한 계속근로기간이 1년에 미달함은 역수상 명백하다. 따라서 원고들이 파견근로 개시일인 2008. 12. 1.부터 피고에 대한 관계에서 계속 근로하였음을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

피고의 변론재개신청 및 관련 주장의 요지 피고는 이 사건 변론종결일 이후인 2024. 7. 22. 참고서면을 제출하면서 아래와 같이 주장함과 아울러 변론재개신청을 하였다.

파견법에 따른 직접고용의무는 그 의무가 발생한 날부터 소멸시효가 기산되므로 피고의 직접고용의무가 발생한 2010년 12월경으로부터 10년이 경과한 2020년 12월경에는 원고들의 직접고용청구권이 시효완성으로 소멸되었다고 보아야 한다.

피고의 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상금액을 산정함에 있어서 동종 또는 유사한 업무를 수행한 근로자가 없어 앞서 든 대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다222829 판결 등에 따라 원고들에게 적용될 근로조건을 정하는 경우 위와 같이 부담하게 되는 원고의 금전 채무는 차별적 처우를 금지하는 파견법 제21조 제1항을 위반한 것이 아니어서 불법행위에 따른 손해배상채무가 아니므로 10년의 소멸시효기간이 적용되지 않고 임금채권에 관한 3년의 소멸시효기간이 적용되어야 한다. 결국 이 사건 소제기일인 2022. 5. 9.부터 이전 3년의 기간을 초과한 부분은 모두 시효완성으로 소멸되었다고 보아야 한다.

판단

먼저, 직접고용청구권의 소멸시효 완성 주장에 대하여 살피건대, 앞서 판단한 바와 같이 원고들의 이 사건 소 중 고용의사표시 청구 부분이 권리보호의 이익이 없어 부적법한 이상 원고들의 직접고용청구권이 시효완성으로 소멸되었는지에 관하여는 살펴볼 필요가 없다(만일 피고의 위 주장을 직접고용청구권이 아닌 원고들의 손해배상청구권에 대한 소멸시효 완성 주장으로 선해한다고 하더라도, 이 사건에서 원고들이 손해배상청구와 관련하여 선택적으로 주장한 청구원인 중 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구 부분을 인용하고 차별적 처우로 인한 손해배상청구 부분을 배척하는 것은 앞서 판단한 바와 같은데, 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구권은 파견법상 의무 불이행의 효과로서 현실적으로 그 손해가 발생한 때부터 10년의 소멸시효가 적용된다고 봄이 타당하고, 이를 사용사업주의 직접고용의무의 발생일로부터 그 소멸시효가 진행되는 직접고용청구권과 동일하게 볼 수는 없으므로,<50> 어느 모로 보나 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다).

다음으로, 원고들의 손해배상청구권에 임금채권에 관한 3년의 소멸시효기간이 적용되어야 한다는 주장에 대하여 살피건대, 앞서 판단한 바와 같이 피고는 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하는 것일 뿐, 원고들의 피고를 상대로 한 고용의사표시를 갈음하는 판결이 확정되지 않는 이상 그 자체로 파견근로자인 원고들과 사용사업주인 피고 사이에 어떠한 고용관계가 형성되는 것은 아니므로, 피고가 들고 있는 위와 같은 사정만으로 이 사건에서 원고들의 손해배상청구권에 임금채권과 동일한 소멸시효가 적용된다고 보기는 어렵다.

소결 따라서 피고의 위 주장내용만을 살펴보더라도 이 법원의 앞서 판단한 바에 아무런 영향이 없으므로, 피고의 변론재개신청은 이를 받아들이지 않는다.