광주지방법원 장흥지원 2023. 7. 18. 선고 2023가합5098 판결

피고는 전남 장흥군 소재 C요양병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)을 운영하는 의료재단이다. 원고는 한의사로서 이 사건 병원에서 대표원장 등으로 재직하였던 사람이다.

원고는 2018. 1.부터 2021. 8.까지 피고를 위하여 이 사건 병원의 신축 및 인테리어 공사의 관리·감독 등 개원준비업무, 당직의사로서의 업무 및 각종 사무업무 등을 수행하였다.

원고는 위와 같은 업무수행의 대가로 피고로부터 별지2 ‘보수 및 급여 지급내역표’ 기재와 같이 합계 369,617,275원<1>을 지급받았다.

원고 주장의 요지

미지급 임금 청구

미지급 월 급여

미지급 연차휴가수당

대위변제금 청구

미지급 임금 청구에 관한 판단

미지급 월 급여

원고와 피고 사이의 법률관계의 성격

앞서 본 바와 같이 원고는 2018. 1.부터 2021. 8.까지 피고를 위하여 이 사건 병원의 개원준비업무, 당직의사로서의 업무 등을 수행하였는데, 2018. 1.부터 2018. 7.까지의 업무수행과 관련하여, 원고가 위 기간 동안에도 피고와의 근로계약에 따라 근로를 제공한 것이라는 취지로 주장하는 반면, 피고는 위 기간 동안에는 원고가 피고의 위임을 받아 이 사건 병원의 개원준비업무를 수행한 것일 뿐 근로계약에 따라 근로를 제공한 것이 아니라는 취지로 주장한다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 그에 대한 입증책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다[대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 2006다54644(병합) 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018다292418 판결 참조]. 한편 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다. 사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 참조).

위 기초사실 및 앞서 설시한 증거들, 갑 4, 5, 9, 12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 원고가 2018. 1.부터 2018. 7.까지 피고의 요청에 따라 이 사건 병원의 신축 및 인테리어 공사의 관리·감독 등 개원준비업무를 수행함에 있어서 업무수행의 시간적·장소적 제약은 없었던 것으로 보이는 점, ② 원고는 위 기간 동안 일정 부분 독자적 권한을 가지고 공사업자나 자재업자 등을 선정하여 공사를 진행한 것으로 보이는 점, ③ 원고는 위 기간 동안 피고의 개별적인 지시나 요청이 없는 경우에도 독자적 판단 아래 자신의 부담으로 공사업자나 자재업자 등에게 대금을 지급한 후 피고로부터 그 비용을 상환받은 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출하고 있는 증거들만으로는 원고와 피고가 2018. 1.부터 2018. 7.까지 근로계약의 관계에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 피고의 위임을 받아 위 기간 동안 이 사건 병원의 개원준비업무를 수행하였다고 봄이 타당하다.

결국 원고와 피고는 2018. 1.부터 2018. 7.까지는 위임계약의 관계에 있었고(위 기간 동안의 업무수행에 대한 보수는 피고도 인정하고 있는 바와 같이 월 10,000,000원이다), 2018. 8.부터 2021. 8.까지는 근로계약의 관계에 있었다고 볼 수 있다.

근로계약 기간(2018. 8.부터 2021. 8.까지)의 월 급여

피고는, 2018. 8.부터 2020. 9.까지는 세후 월 8,000,000원, 2020. 10.부터 2021. 8.까지는 세전 월 10,000,000원의 급여를 지급하기로 구두로 약정하였다고 주장하는 반면, 원고는, 2018. 8.부터 2018. 9.까지는 세후 월 10,000,000원, 2018. 10.부터 2020. 9.까지는 세후 월 15,000,000원, 2020. 10.부터 2021. 8.까지는 세후 월 8,000,000원의 급여를 지급받기로 구두로 약정하였다고 주장한다.

먼저 2018. 8.부터 2020. 9.까지의 월 급여에 관하여 보건대, 갑 2호증을 포함하여 원고가 제출하고 있는 증거들만으로는 원고와 피고 사이의 근로계약에 따라 지급을 약정한 위 기간의 월 급여가 피고가 인정하고 있는 세후 8,000,000원을 초과한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 기간의 월 급여를 세후 8,000,000원으로 본다.

다음으로 2020. 10.부터 2021. 8.까지의 월 급여에 관하여 보건대, 갑 10호증, 을 3, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 피고의 대표자인 이사장 D는 원고의 고용노동청에 대한 진정으로 진행된 원고와의 대질조사 과정에서 2021. 10. 8. 단순히 ‘병원의 오픈 직전인 2018. 8.부터 원고로 하여금 병원 운영을 위한 당직의사 역할을 하도록 하면서 네트계약으로 실수령액 월 8,000,000원을 지급하는 것으로 구두로 계약하였다’는 취지로만 진술하였을 뿐 ‘월 급여의 변동이 있었다’는 취지의 진술은 전혀 하지 않았고, 오히려 2020. 10. 이후에도 월 급여의 변동이 없음을 전제로 ‘2021. 7. 임금 8,000,000원, 2021. 8. 임금 8,000,000원을 지급하지 못하였다’는 취지로 진술한 점, ② D는 자신에 대한 근로기준법위반 피의사건에서 2021. 11. 5. ‘원고의 급여로 2020. 10.부터 네트계약 월 8,000,000원을 지급하였다’고 진술한 점 등에 비추어 보면, 위 기간의 월 급여도 세후 8,000,000원으로 볼 수 있다.

미지급 월 급여 채무의 존부

미지급 연차휴가수당

유급휴가 및 연차휴가수당 청구권의 발생

근로기준법에 따르면, 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(제60조 제1항), 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 하며(제60조 제2항), 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다(제60조 제4항).

앞서 본 바와 같이 원고는 피고와의 근로계약에 따라 2018. 8.부터 2021. 8.까지 근무하였고, 위 기간 동안 위 근로기준법 규정에서 정한 유급휴가의 발생 요건도 충족하였으므로, 원고에게 아래와 같이 총 57일의 유급휴가가 발생하였다.

한편 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 그 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003다48549, 48556 판결 참조), 원고는 위와 같이 발생한 유급휴가를 전혀 사용하지 않았으므로(피고는, 원고가 위 유급휴가 중 41일을 사용하였다고 주장하나, 을 9호증을 포함하여 피고가 제출하고 있는 증거들만으로는 그 주장과 같은 유급휴가 사용 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다), 아래와 같이 위 유급휴가의 사용기간(1년)<5> 다음날 또는 퇴직일(2021. 8. 31.)에 연차휴가수당 청구권이 발생한다.

미지급 연차휴가수당의 산정

근로기준법 제60조 제5항 본문은 “사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이와 같이 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면, 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데, 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조).

한편 월급 금액으로 정한 임금의 시간급 통상임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱하고 12로 나눈 시간)로 나누어 구하는데, 근로자가 근로기준법에서 정하는 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받는 경우, 그 월급에는 통상임금으로 볼 수 없는 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 전액을 통상임금으로 볼 수 없으므로, 이러한 경우에는 유급휴일에 근로한 것으로 의제하여 그 근로의제시간을 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장근로수당분이 포함된 월급을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 시간급 통상임금을 산정할 수 있다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2012다119351 판결, 대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결의 취지 참조).

원고는 소정근로시간(1주 40시간)을 초과하는 약정 근로시간(1주 48시간)에 대한 임금으로 월 급여 8,000,000원을 지급받았는데<6>, 위 월 급여에는 유급휴일에 근로한 것으로 의제하여 지급하는 주휴수당과 소정근로시간을 초과하는 연장근로에 대한 임금이 포함되어 있으므로, 시간급 통상임금의 산정을 위한 총 근로시간의 수(월의 통상임금 산정 기준시간 수)는 243시간[=(약정 근로시간 48시간 + 주휴근로의제 8시간) × 365일/7일 ÷ 12월, 소수점 이하 버림]이고, 이에 따라 계산한 시간급 통상임금은 32,921원(=월 급여 8,000,000원 ÷ 243시간, 원 미만 버림)이다.

위와 같은 시간급 통상임금을 기초로 산정한 미지급 연차휴차수당은 15,011,976원[=1일 연차휴가수당 263,368원<7>(=시간급 통상임금 32,921원 × 8시간) × 57일]이므로, 피고는 원고에게 위 금원의 범위 내에서 원고가 구하는 미지급 연차휴가수당 13,432,074원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소결론

대위변제금 청구에 관한 판단

원고가 피고의 위임을 받아 2018. 1.부터 2018. 7.까지 이 사건 병원의 신축 및 인테리어 공사의 관리·감독 등 개원준비업무를 수행하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 4, 5, 9, 12, 13호증, 을 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 위와 같은 업무를 수행하는 과정에서 2018. 2. 13.부터 2018. 3. 12.까지 피고 대신 자신의 부담으로 이 사건 병원의 개원에 필요한 공사의 공사대금 및 자재대금, 인건비, 각종 공과금 합계 44,554,680원을 지출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고가 위임받은 사무(이 사건 병원의 개원준비업무)를 처리하기 위하여 위와 같이 지출한 비용을 상환하여야 한다(민법 제688조).

이에 대하여 피고는, 원고가 대납한 비용을 일부 상환하였다는 취지로 주장하나, 피고가 제출하고 있는 증거들만으로는 원고가 위 기간 동안 피고를 대신하여 지출한 비용에 대한 상환이 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 피고는 원고에게 위와 같이 지출한 비용의 상환으로 위 금원의 범위 내에서 원고가 구하는 44,500,000원 및 그 지출일<8> 이후로서 원고가 구하는 2018. 3. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2022. 7. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 주장의 요지

부당이득반환청구

불법행위에 기한 손해배상청구

부당이득반환청구에 관한 판단

원고가 2018. 1.부터 2020. 10.까지 피고와의 위임계약 및 근로계약에 따라 지급받아야 할 약정 보수 및 급여는 합계 278,000,000원(=별지2 ‘약정 보수 및 급여 내역표’ 중 2018년 1월분부터 2019년 5월분까지의 합계 150,000,000원 + 같은 표 중 2019년 6월분부터 2020년 9월분까지의 합계 128,000,000원)인데, 원고가 피고로부터 위 기간 동안 지급받은 보수 및 급여 명목의 금원의 합계는 303,425,635원(=별지2 ‘보수 및 급여 지급내역표’ 중 2018. 2. 12.부터 2019. 6. 10.까지 지급된 금원의 합계 121,000,000원 + 같은 표 중 2019. 7. 10.부터 2020. 10. 27.까지 지급된 금원의 합계 182,425,635원)이다.

2019. 7. 9. 기준 미지급된 급여는 29,000,000원(=2018년 1월분부터 2019년 5월분까지의 보수 및 급여 합계 150,000,000원 - 2018. 2. 12.부터 2019. 6. 10.까지 보수 및 급여 명목으로 지급된 금원의 합계 121,000,000원)이므로, 2019. 7. 10.부터 2020. 10. 27.까지 급여 명목으로 지급된 금원의 합계 182,425,635원은 위 미지급된 급여 채무의 변제에 우선 충당되고<9>, 나머지 153,425,635원(182,425,635원 - 29,000,000원)이 2019년 6월분부터 2020년 9월분까지의 급여 합계 128,000,000원의 변제에 충당된다.

위와 같은 변제충당으로 2020. 10. 27. 기준 25,425,635원(=153,425,635원 - 128,000,000원)이 초과 지급되었지만, 원고와 피고 사이의 근로계약 관계의 계속성, 미지급 임금 정산의 편의성 및 임금 지급의 일반적인 관행 등을 고려하면, 원고와 피고는 위와 같이 초과 지급된 금원을 향후 지급할 급여 중 미지급 금원의 변제에 충당하는 방식으로 정산할 것을 예정하고 있었다고 봄이 타당하다. 그러므로 2020. 10. 27. 기준 초과 지급된 25,425,635원은 그 후 지급할 급여 중 미지급된 금원 21,808,360원(=별지2 ‘약정 보수 및 급여 내역표’ 중 2020년 10월분부터 2021년 8월분까지의 합계 88,000,000원 - 별지2 ‘보수 및 급여 지급내역표’ 중 2020. 11. 30.부터 2021. 7. 28.까지 급여 명목으로 지급된 금원의 합계 66,191,640원)의 변제에 충당되고, 위와 같이 충당되고 난 후의 나머지 3,617,275원(=25,425,635원 - 21,808,360원)을 원고가 최종적으로 법률상 원인 없이 얻은 이익으로 볼 수 있다.

따라서 원고는 피고에게 부당이득의 반환으로 위 3,617,275원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일인 2023. 5. 16.부터<10> 원고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2023. 7. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

불법행위에 기한 손해배상청구에 관한 판단

을 11 내지 32호증의 각 기재, 이 법원의 E 세무회계사무소에 대한 사실조회회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 병원에서 근무한 기간 중 2019. 4.경부터 2020. 11.경까지 사무장 업무를 담당하면서 실제 지급받을 급여(세후 월 8,000,000원)와 달리 2019년 3월분부터 2020년 1월분까지의 급여는 세전 월 15,000,000원, 2020년 2월분 급여는 세전 월 16,000,000원, 2020년 3월분부터 2020년 8월분까지의 급여는 세전 월 21,000,000원, 2020년 9월분 급여는 세전 월 10,000,000원, 2020년 10월분 급여는 세전 10,590,000원으로 된 자신의 급여명세서를 작성한 후 E 세무회계사무소에 전달하여 이를 그대로 세무서에 신고하게 하였고, 피고가 위와 같이 신고된 급여에 따라 산정된 각종 보험료 및 소득세를 납부한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 위 1)항의 사정이나 그 밖에 피고가 제출하고 있는 증거들만으로는 피고가 그 주장과 같이 각종 보험료 및 소득세를 추가로 납부한 데 대하여 원고가 불법행위책임을 부담한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 청구는 받아들이지 않는다.

피고의 대표자로서 이 사건 병원의 모든 업무를 총괄하는 이사장 D는 원고의 위와 같은 급여명세서의 작성 및 신고에 따른 각종 보험료 및 소득세의 납부 상황을 어렵지 않게 파악할 수 있는 지위에 있었다.

D의 위와 같은 이 사건 병원에서의 지위나 원고가 이 사건 병원에서 사무장 업무를 담당한 기간 등을 고려하면, D가 원고의 위와 같은 급여명세서의 작성 및 신고에 따른 각종 보험료 및 소득세의 납부 사실을 몰랐다고 보기 어렵다.

오히려 원고는 자신이 작성하여 신고한 급여명세서에 따른 월 급여를 실제 지급받지 못한 적도 있었고(특히 별지2 ‘보수 및 급여 지급내역표’ 중 2020. 4. 10.부터 2020. 9. 10.까지의 지급내역에서 확인할 수 있듯이 원고가 2020년 3월분부터 2020년 8월분까지의 급여로 신고한 세전 월 21,000,000원에 따른 급여를 실제 모두 지급받지도 못하였다), 원고가 실제 지급받는 급여와 다르게 급여명세서를 작성할 만한 뚜렷한 동기나 이유도 찾아볼 수 없는 점 등을 고려하면, 원고의 위와 같은 급여명세서의 작성 및 신고에 대한 피고의 대표자인 이사장 D의 지시나 승인이 있었다고 볼 여지도 충분하다.

위 가) 내지 다)항의 사정들에다가 이 사건 병원의 내부적 사정으로 피고를 위하여 불가피하게 사실과 다른 급여명세서가 작성되어 신고되었을 가능성도 배제할 수 없는 점을 더하여 보면, 원고의 위와 같은 급여명세서의 작성 및 신고에 따라 각종 보험료 및 소득세가 추가 납부되었다는 사정으로 인하여 원고에게 곧바로 불법행위책임이 성립한다고 단정할 수 없다.