광주지방법원 2017. 5. 17. 선고 2015노3494 판결

피고인과 F, G, H(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다) 사이에 계속적 근로관계가 있었다고 보기 어렵고, 이 사건 근로자들과 각종 수당이 포함된 포괄임금계약을 체결하여 연차유급휴가 미사용수당을 지급할 의무도 없음에도, 원심은 이 사건 공소사실 중근로자퇴직급여보장법위반의 점 및 연차유급휴가수당 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

원심의 양형이 너무 무거워 부당하다(항소이유서 제출기간이 경과한 후에 제출한 각 변호인의견서는 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단하고 항소이유서에 전혀 기재되지 아니한 피고인의 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).

원심은 그 채택증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 근로자들은 월 평균 20일 가량 피고인의 작업장에서 일하였던 점, ② 이 사건 근로자들은 2014. 8.경 재직기간에 해당하는 퇴직금의 정산, 정규직 전환 등의 문제가 발단이 되어 피고인과의 근로관계가 완전히 단절되었던 점, ③ 이 사건 근로자들의 근로계약서에는 계약기간란에 근로시작일만 표시되고 종료일은 공란인 점, ④ 이 사건 근로자들의 급 여는 기본일당에 출역공수를 곱하여 매월 10일경에 월급으로 정기지급하되, 급여에는 기본급 외에 휴일근로수당과 연차휴가수당이 포함된 금액이라고 약정하였던 점, ⑤ 근로자들은 피고인의 작업현장에 일감이 없을 때에는 작업반장 등에게 고지하거나 허락을 받고 다른 업체에서 일당을 받고 일하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 구체적인 작업현장의 선정, 작업일자, 작업량 등의 결정권을 가지고 있었고 노무 제공에 대한 보수는 근로 자체에 대한 대상적 성격을 가지고 있는 것으로 판단되는 등 이 사건 근로자들이 피고인에 대한 관계에서 사용종속관계를 유지하면서 그 노무제공에 대하여 근로일수에 따른 급여를 제공받기로 한 자로서 근로기준법에서 정한 근로자에게 해당한다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 계속적 근로관계가 없었다는 피고인의 위 주장은 이유 없다.

포괄임금계약은 기본적으로 감시, 단속적 근로 등 근로시간이나 근로형태의 업무와 성질을 고려할 때 근로자가 실제로 근로한 근로시간 수의 산정이 어려운 경우에 인정되는 것으로서, 실 근로시간을 산정하는 것이 가능하거나 용이한 경우에도 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때는 유효하게 성립할 수 있고, 이 때 포괄임금계약이 근로자에게 불이익이 없다는 것은 단체협약이나 취업규칙에 구체적인 임금지급 기준 등이 규정되어 있는 경우에 그러한 규정상의 기준에 비추어 보아 불이익하지 않아야 한다는 것을 의미한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 이 사건 근로자들의 근로계약은 그 성질상 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 보기 어려운 점, ② 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 단체협약이나 취업규칙에서 구체적인 임금지급 기준 등을 규정하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 건설일용근로자에 대한 포괄임금 업무처리 지침에서 일당제 건설 일용근로자의 경우에는 연차유급휴가 미사용수당을 포괄임금에 포함하지못하도록 정하고 있는 점, ③ 연차유급휴가수당을 포괄임금으로 정하는 것은 근로자의 휴가권을 박탈할 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 포괄임금계약이 체결되었음을 이유로 연차유급휴가 미사용수당을 지급할 의무가 없다고는 볼 수 없다.

따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다.

이 사건 범행의 죄질이 좋지 아니한 점 등을 참작하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.

그러나 피고인에게 동종 전과는 없는 점, 피고인이 당심에 이르러 이 사건 근로자들이 피고인을 상대로 제기한 민사소송에서 지급을 명한 돈을 모두 지급한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.