대구고등법원 2018. 11. 14. 선고 2014나22032 판결

근속가산금 등의 통상임금 해당 여부에 관한 판단

통상임금의 판단 기준

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다.

1 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할 지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지 급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. 2 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정 근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 3 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다. 4 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 참조).

구체적 판단

근속가산금 앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1년을 초과하여 계속 근무한 환경미화원들에게 근속가산금으로 1년 근속당 일정 금액을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 위와 같이 지급된 근속가산금은 일정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 관계없이 매월 일정하게 지급된 것으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로, 통상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

정액급식비, 교통보조비, 아침간식대, 위생수당, 위험수당 앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 모든 환경미화원들에게 정액급식비, 교통보조비, 아침간식대, 위생수당, 위험수당으로 매월 일정한 금액을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이어서 이 역시 통상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

만근수당

만근수당이 통상임금에 포함된다는 원고들의 주장에 대하여, 피고는 이 사건 노조와 피고가 2009년 단체협약을 체결하면서 결근을 하지 않은 근로자들에게 격려 차원에서 은혜적으로 만근수당을 지급하기로 약정하고 노·사합의(안) 제9항에도 '복리후생비는 통상임금에 적용되지 않는 만근수당으로 지급한다'고 규정하였으므로 통상임금에서 제외되어야 한다고 주장한다.

매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다. 한편, 근무일수를 기준으로 계산방법을 달리 정하지 않고 단순히 근무일수에 따라 일할계산하여 지급하는 경우도 매 근무일마다 지급하는 경우와 실질적인 차이가 없어 고정성을 인정할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2009년 예산편성기준을 작성할 당시 만근수당 규정을 신설한 후 2009년부터 월간 소정근로일수를 개근한 환경미화원들에 대하여 매월 일정 금액을 지급하되 병가 및 무단결근 시에는 일할계산하여 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 만근수당은 일정한 소정근로일수를 근무한 근로자에게 근로의 대가로 매월 일정하게 지급된 것으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

기말수당, 정근수당, 체력단련비

앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 모든 환경미화원들에게 일정한 기준에 따라 기말수당을 연 4회(3, 6, 9, 12월), 정근수당을 연 2회(1, 7월), 체력단련비를 연 5회(4, 5, 8, 10, 11월) 정기적으로 지급한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 위와 같이 지급된 기말수당, 정근수당, 체력단련비는 근로의 대가로서 확정적으로 지급되는 것으로 소정근로를 제공하기만 하면 그 지급이 확정된 것이라고 볼 수 있어 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 통상임금에 해당한다고 봄이 상당하다.

이에 대하여 피고는, 기말수당, 정근수당, 체력단련비를 지급일에 재직 중인 근로자에게만 지급하였고 지급일 전에 퇴사한 근로자들에게는 지급하지 않았으며 이에 대하여 원고들이나 이 사건 노조가 특별히 이의 제기를 한 사실도 없으므로, 이는 원고들이 한 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 고정성도 인정되지 않는다는 취지로 주장한다. 을 제5호증의 1 내지 11, 13의 각 기재에 의하면, 피고가 D을 제외한 나머지 원고들의 퇴직일이 속한 달에 원고들에게 당해 달에 지급되는 기말수당만을 지급한 사실, 체력단련비 지급일 이전에 퇴사한 원고 B에게는 체력단련비를 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 1 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 단체협약 및 예산편성기준에는 위 기말수당 등의 지급일 또는 기준일 전에 퇴직한 근로자에게 지급하는지 여부에 대하여 아무런 규정이 없음에도 피고가 어떠한 기준과 이유에서 이 사건 각 단체협약 및 예산편성기준의 내용과 달리 위 기말수당 등을 미지급하였는지에 대한 구체적인 주장·입증을 하지 않는 이상 피고가 몇 차례 위 기말수당 등을 미지급하였다는 사정만으로 위 기말수당 등의 고정성을 부정할만한 노사 간의 묵시적 합의나 관행을 쉽게 인정하기는 어려운 점, 2 피고는 체력단련비의 지급일 이전에 퇴사한 원고 B에게는 체력단련비를 지급하지 않았으나, 반면에 을 제5호증의 12의 기재에 의하면 피고가 사망으로 퇴직한 D에게는 지급기준일을 기준으로 하여 근무일수에 따라 일할계산하여 체력단련비를 지급한 사실을 인정할 수 있어, 피고가 주장하는 것과 같이 기왕에 근로를 제공하였던 사람이라도 지급일 기타 특정 시점에 재직하지 않은 사람에게는 지급하지 않기로 약정하였거나 그러한 관행이 확립된 것으로 쉽사리 인정하기 어려운 점, 3 설령 위 기말수당 등과 같은 정기상여금을 중간퇴직자에게 지급하지 않는다는 관행이 있다고 하더라도, 기업의 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 하는데(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011다51434 판결 등 참조), 피고가 제출한 증거만으로는 위 기말수당 등과 같은 정기상여금을 중간퇴직자에게 지급하지 않는다는 관행이 환경미화원과 지방자치단체의 고용관계에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 구성원에 의하여 당연한 것으로 받아들여졌다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보았을 때, 피고가 주장하는 사정만으로는 위 기말수당 등이 통상임금에 포함된다는 위와 같은 판단을 뒤집기에는 부족하다.

명절휴가비

명절휴가비가 통상임금에 포함된다는 원고들의 주장에 대하여, 피고는 명절휴가비를 그 지급일에 재직 중인 근로자에게만 지급하고 그 지급일 전에 퇴사한 근로자에게는 지급하지 않았다고 주장하며 통상임금 해당 여부를 다툰다.

앞서 든 증거와 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 이 사건 각 단체협약 및 예산편성기준에는 '복리후생비'라는 표제 하에 명절휴가비의 지급을 규정하고 있고, 위 각 단체협약 및 예산편성기준에 의하면 명절휴가비를 설날과 추석에 2회 나누어 지급하도록 규정하고 있을 뿐 각 지급일 전에 퇴사한 근로자를 지급대상에서 제외하거나 포함한다는 명문의 규정은 없는 점, 2 피고는 소속 환경미화원이 설날과 추석이 있는 해당 월의 지급일에 재직하기만 하면 실제 근무일수나 근무시간과 무관하게 이 사건 각 단체협약 및 예산편성기준에서 정한 바와 같이 상여금 지급 기준임금의 150% 또는 120%를 일괄 지급한 것으로 보이는 점, 3 또한, 피고는 D을 포함하여 명절휴가비 지급일 전에 퇴사한 중간퇴직자의 경우 기왕에 근로를 제공한 사정이 있더라도 이들에게 명절휴가비를 재직일수에 비례하여 일할 지급하지는 않은 점, 4 위와 같이 피고가 지급일 전에 퇴직한 근로자에게 명절휴가비를 지급하지 않은 것에 대하여 이 사건 노조나 근로자들이 특별히 이의를 제기하였거나, 단체협상 당시에 이 점에 대해 논의하였다고 인정할 자료도 없는 점에 비추어 보면, 명절휴가비에 대해서는 지급일에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건으로 부가되어 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 지급일에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 않으나 반면에 지급일에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 이를 모두 지급하기로 하는 묵시적 노사합의가 이루어진 것으로 보이는바, 위와 같은 명절휴가비에 관한 이 사건 각 단체협약 및 예산편성기준에서의 규정 형식 및 내용, 원고들을 포함한 피고 소속 환경미화원들의 인식 및 지급실태 등을 앞서 본 법리에 더하여 보면, 명절휴가비는 그 지급시기에 재직하고 있는지에 의해 지급여부가 달라지는 것이어서 고정적인 임금으로 볼 수 없으므로 통상임금에 포함될 수 없다고 봄이 타당하다.

피고의 통상임금 제외 합의 주장에 관한 판단

피고는, 원고들 주장의 근속가산금 등이 근로기준법의 해석에 따라 통상임금에 포함된다고 하더라도 원고들이 이 사건 각 단체협약을 통하여 근속가산금 등을 통상임금에서 제외하기로 합의한 이상 원고들은 위 합의에 반하여 근속가산금 등을 통상임금 산정의 기초로 삼을 수 없다고 주장한다.

통상임금은 평균임금의 최저한을 보장함과 아울러 근로기준법 제56조의 연장, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당과 같은 법 제26조의 해고예고수당 등의 산정근거가 되는 것인바, 위 각 조항에는 가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정된 바 없으므로 노사 간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면, 위 각 조항이 연장, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고근로자에게 일정 기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이므로, 성질상 같은 법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사 간의 합의는 같은 법 제15조에서 규정한 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효라고 할 것이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다5697 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005다53989 판결 등 참조). 다만, 근로기준법 제15조 제1항은 "이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다."라고 규정하고, 제2항은 "제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다."라고 규정하고 있는바, 위 각 규정은 근로기준법의 목적을 달성하기 위하여 개별적 노사 간의 합의라는 형식을 빌려 근로자로 하여금 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지함으로써 근로자에게 실질적으로 최소한의 근로조건을 유지시켜 주기 위하여 둔 규정인 점과 위 각 규정의 문언에 비추어 보면, 근로기준법에서 정한 통상임금에 산입 될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사 간의 합의는 그 전부가 무효로 되는 것이 아니라 그 법에 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효로 된다고 볼 것이다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조).

위와 같이 이 사건 각 단체협약 및 예산편성기준 중 통상임금의 범위를 제한한 부분은 무효이고, 따라서 원고들에게 적용될 통상임금은 [별지4] 미지급 임금 산정내역서의 '개정 통상임금'을 합한 것과 같으므로, 피고는 원고들에게 미지급 임금으로서 위 개정 통상임금을 기준으로 산정한 법정수당으로부터 이미 지급한 법정수당을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

시간급 통상임금의 재산정

원고들에게 적용될 월 소정근로시간

근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 월급통상임금에는 근로기준법 제45조의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이므로 월급통상임금을 월 소정근로시간수로 나누는 방법에 의하여 시간급 통상임금을 산정함에 있어서는 월 유급휴일 해당근로 시간수도 월 소정근로시간수에 포함되어야 한다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결 참조).

이 사건 각 단체협약 제18조에서 '근로시간은 1일 8시간을 기준으로 주 40시간 근무를 한다. 주 2일의 휴일은 유급휴일로 한다'라고 규정하고 있음은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건에서 시간급 통상임금을 산정하기 위한 요소가 되는 월 소정근로시간은 243시간[(주 40시간 + 16시간)/7일 × 365일/12개월, 소수점 미만 버림]이다.

이에 대하여 원고들은, 2005년도 환경미화원 인부임 예산편성기준에서는 주 40시간제 시행에 따라 추가로 발생한 휴일 1일에 관하여 주당 4시간을 유급으로 계산하였고, 이에 따라 피고와 이 사건 노조가 이 사건 각 단체협약을 체결하면서 작성한 이 사건 각 예산편성기준에서 월 근로시간을 226시간으로 명시하여 초과근무수당의 산정방식을 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 시간급 통상임금을 산정하기 위한 요소가 되는 월 소정근로시간은 226시간[(주 40시간 + 토요일 4시간 + 일요일 8시간)/7일 × 365일/12개월, 소수점 미만 버림]이라고 주장한다. 이 사건 각 단체협약에서는 시간급 통상임금 산정에 있어 월 소정근로시간 수를 226시간으로 계산하도록 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 단체협약에서 정해진 시간외근로수당 등이 근로기준법에 위반되어 무효임을 전제로 근로기준법에 따른 법정수당과 단체협약에 따라 실제로 지급된 임금과의 차액에 대한 지급을 구하는 이 사건과 같은 경우에, 그 법정수당 산정을 위한 통상임금 범위에 관하여는 근로기준법상의 기준에 따르고, 월 소정근로시간은 이 사건 각 단체협약에서 정한 226시간으로 한다는 것은 하나의 근로조건에 포함된 여러 가지 요소의 개별적인 비교를 허용하는 것이 되어 근로기준법 제22조에 대한 법률해석에 반하고, 결과적으로 근로기준법의 규정과 단체협약의 규정에서 근로자에게 유리한 것만을 취사선택하는 셈이 되어 허용될 수 없으므로(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조), 원고들의 위 주장은 이유 없다.

시간급 통상임금의 산정 앞에서 인정한 근속가산금 등을 통상임금의 범위에 포함하고, 월 소정근로시간을 243시간으로 하여 시간급 통상임금을 계산하면, [별지4] 미지급 임금 산정내역서의 '개정 시간급 통상임금'란 기재 각 금액과 같다.

미지급 임금의 재산정

시간외근무수당

2007년도 예산편성기준에 따른 시간외근무수당

이 사건 노조와 피고가 2009. 10. 16. 2009년 단체협약을 체결하고 2009년도 예산편성기준을 작성하면서 실제 시간외근무와 관계없이 1일 2시간 기준, 월 30일분을 시간외수당으로 원고들에게 지급하기로 하는 2007년 예산편성기준 6의 가.항을 삭제하고, 1일 8시간, 주 40시간을 초과하는 실제 근로에 대하여만 시간외근무수당을 지급한다는 내용으로 개정한 사실, 2009년 단체협약을 2009. 10. 1.부터 적용하기로 합의한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 2008. 12.부터 2009. 9.까지 기간에 대해서는 원고들이 종전의 2007년도 예산편성기준에 따라 합의된 1일 2시간 기준 월 30일분에 해당하는 시간외근무를 한 것으로 보아 이에 해당하는 시간외근무수당을 지급하여야 한다.

2007년도 예산편성기준상 시간외근무수당에 관하여 보건대, 위 예산편성기준 6의 가.항에서는 시간외근무수당의 지급기준과 방법에 관하여 '그 근무장소가 분산되어 있고 작업준비와 마무리, 작업장소로의 이동시간 등 시간외근무가 상례화되어 있는 반면, 시간외근로시간의 확인이 곤란한 점 등 근무환경 특성을 감안하여, 계산의 편의와 환경미화원 사기진작을 위해 시간외근무와 관계없이 1일 2시간, 월 30일분을 기준으로 한다'고 규정한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 피고는 환경미화원인 원고들이 1일 2시간, 월 30일 기준으로 환산한 시간외근무를 하는 것으로 간주하여 그에 해당하는 시간외근무수당을 지급하기로 약정한 것으로 봄이 타당하다.

이에 따라 개정 시간급 통상임금을 기초로 원고들에게 근로기준법상 지급기준에 의하여 정당하게 산정되어야 할 시간외근무수당[개정 시간급 통상임금 × 시간외근무시간 × 매주 최초 4시간(월별로 총 16시간)에 대하여 1.25의 가산율, 나머지 시간에 대하여 1.5의 가산율]을 계산하면 [별지4] 미지급 임금 산정내역서의 '근로기준법의 인정금액'란 중 '시간외근무수당'란 기재 각 금액과 같고, 위 각 금액에서 기지급된 시간외근무수당인 [별지4] 미지급 임금 산정내역서의 '기지급 금액' 중 '시간외근무수당'란 기재 각 금액을 공제하면, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 미지급 시간외근무수당이 산출된다.

그 외 시간외근무수당

원고 E을 제외한 나머지 원고들은, 가로청소 업무에 종사하며 복무규칙에 정해진 근무시간(오전 6시부터 오후 6시까지)과 달리 오전 5시부터 근무를 시작하여 오전 6시까지 시간외근무를 하였음에도 피고로부터 위 근무에 대한 시간외근무수당을 받지 못하였으므로, 피고는 위 원고들에게 이에 대한 시간외근무수당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

갑 제8, 9호증의 각 기재에 의하면, 피고의 환경미화원 복무규칙에는 가로환경미화원의 근무시간이 오전 6시부터 오후 6시까지로 정해져 있는 사실, 가로청소에 종사한 원고들은 오전 5시부터 근무를 한 사실이 인정된다. 그러나 갑 제10호증, 을 제7호증의 각 기재에 의하면 피고 소속 가로 환경미화원의 경우 2012. 5. 1. 전에는 오전 5시에 출근하여 오후 5시에 퇴근하고, 오전 8시부터 오전 10시까지는 조식 및 휴게시간, 오후 12시부터 오후 2시까지는 중식 및 휴게시간을 가진 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 원고들 주장과 같이 1일 8시간 근로를 초과하는 시간외근로를 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

야간근무수당 원고들이 2008. 12.부터 원고들의 각 퇴직일까지 사이에 [별지4] 미지급 임금 산정내역서의 '야간근무시간'란 기재 해당 월별 각 시간만큼 야간근로를 하였으나, 피고가 원고들에게 위 야간근로에 대하여 야간근무수당을 지급하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고가 지급해야 할 야간근무수당(개정 시간급 통상임금 × 야간근무시간 × 50%)을 계산하면 [별지4] 미지급 임금 산정내역서의 '근로기준법의 인정금액'란 중 각 '야간근무수당'란 기재 금액과 같다.

휴일근무수당, 연차유급휴가수당 2008. 12. 부터 원고들의 각 퇴직일까지 사이에 원고들의 휴일근무시간, 잔여 연차휴가일수(원고들의 각 미사용 연차휴가일수가 연 25일 이상인 경우에는 연 25일)가 [별지4] 미지급 임금 산정내역서 중 각 해당란 기재 시간 및 일수인 사실, 피고가 원고들에게 이미 지급한 휴일근무수당, 연차유급휴가수당이 [별지4] 미지급 임금 산정내역서의 '기지급 금액'란 중 각 해당란 기재 금액인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 앞에서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있으므로, 이에 따라 원고들이 구하는 2008. 12. 부터 원고들의 각 퇴직일까지 앞에서 본 개정 시간급 통상임금을 기초로 원고들에게 근로기준법상 지급기준에 의하여 정당하게 산정되어야 할 휴일근무수당(개정 시간급 통상임금 × 휴일근무시간 × 150%), 연차유급휴가수당[일급 통상임금(시간급 통상임금 × 8시간) × 잔여 연차유급휴가일수 × 100%]을 계산하면 [별지4] 미지급 임금 산정내역서의 '근로기준법의 인정금액'란 중 각 해당란 기재 금액과 같다. 따라서 [별지4] 미지급 임금 산정내역서의 '근로기준법의 인정금액'란 중 '휴일근무수당', '연차유급휴가수당'란 기재 각 금액에서 [별지4] 미지급 임금 산정내역서의 '기지급 금액'란 중 '휴일근무수당', '연차유급휴가수당'란 기재 각 금액을 공제하면, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 미지급 휴일근무수당, 연차유급휴가수당이 산출된다.

소결론 결국 피고가 원고들에게 지급하여야 할 미지급 임금의 합계액은 [별지4] 미지급 임금 산정내역서 중 '미지급액 합계'란 기재 각 금액과 같다.

피고 주장에 관한 판단

2008. 12.부터 2009. 9.까지의 미지급 임금 청구에 대한 부분 가) 합의에 의한 청구권의 소멸 주장에 관하여 (1) 피고는, 원고들이 이 사건 노조 위원장에게 환경미화원 재직 당시 피고로부터 지급받지 못한 각종 임금 및 수당의 차액분에 대한 지급 청구, 청구권의 포기 등과 관련된 일체의 권한을 위임하였고, 이 사건 노조와 피고는 2009. 10. 16. 2009년 단체협약을 체결하면서 2008. 1. 1.부터 2009. 9.까지의 미지급 임금 문제를 정리하기 위하여 원고들을 비롯한 피고 소속 환경미화원들의 정년을 종전 59세에서 60세로 1년 연장해 주고(2009년 단체협약 제17조), '피고가 원고들에게 2008년 기준 총액 임금의 3.8%에 해당하는 돈을 지급한다'는 내용의 합의를 하였는바, 피고가 위 합의에 따라 원고들에게 그 합의된 금액을 모두 지급하였으므로, 원고들의 2008. 12.부터 2009. 9. 30.까지의 미지급 임금채권은 소멸하였다는 취지로 주장한다.

그러나 이미 구체적으로 그 지급 청구권이 발생한 임금(상여금 포함)이나 퇴직금은 근로자의 사적 재산영역으로 옮겨져 근로자의 처분에 맡겨진 것이어서, 노동조합이 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상 사용자와 사이의 단체협약만으로 이에 대한 포기나 지급유예와 같은 처분행위를 할 수 없는바(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결 참조), 2008. 12. 부터 2009. 9. 까지의 원고들의 미지급 임금지급 청구권은 이미 발생되어 원고들의 사적 재산영역으로 옮겨져 그들의 처분에 맡겨진 것이므로, 이 사건 노조로서는 원고들의 개별적인 동의나 수권을 받지 않는 이상 피고와 단체협약을 체결하여 이미 발생한 원고들의 미지급 임금 지급 청구권을 변경하는 등의 처분행위를 할 수

공제 또는 상계 주장에 관하여

피고는, 원고들의 위 임금채권이 소멸한 것이 아니라고 하더라도 피고가 원고들에게 2008. 1. 부터 2009. 9. 까지의 미지급 임금 정산 목적으로 지급하였던 돈은 결국 착오로 지급하지 않아도 되는 임금을 잘못 지급한 것으로서, 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 미지급 임금에서 위 합의금을 공제하거나 피고가 원고들에 대하여 가지는 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들의 피고에 대한 미지급 임금채권과 상계한다는 취지로 주장한다.

임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로서 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이지만, 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접 되어 있고, 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구할 경우에는, 사용자가 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 허용되므로, 근로자가 일정기간 동안의 미지급 시간외수당, 휴일근로수당, 월차휴가수당 등 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 충당을 주장하는 것도 허용된다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다14200 판결 참조). 그런데 이 사건 노조와 피고가 2008. 1. 부터 2009. 9. 까지 발생한 미지급 임금의 지급을 위하여 2009년 단체협약을 체결하면서 피고가 원고들에게 2008년 총액 임금 기준 21개월 3.8%를 지급하기로 합의한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 이에 따라 피고가 원고들에게 [별지2] 청구금액 및 인용금액표 중 '공제액'란 기재의 각 돈(이하 '이 사건 합의금'이라 한다)을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이를 이미 발생한 원고들의 미지급 임금채권에 대한 적법하고도 확정적인 일부 변제로 보기 어려워 2008. 12.부터 2009. 9.까지의 미지급 임금에 관한 원고들의 청구가 인용되는 이상, 피고가 원고들에게 2008. 1.부터 2009. 9.까지의 미지급 임금 명목으로 지급하였던 이 사건 합의금은 결국 착오로 지급하지 않아도 되는 임금을 잘못 지급하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고가 원고들에게 지급한 이 사건 합의금은 부당이득으로서 피고에게 반환되어야 하고, 피고가 이 사건 합의금 반환채권으로 원고들의 피고에 대한 미지급임금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 2012. 10. 19.자 준비서면이 2012. 10. 25. 원고들에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 원고들의 미지급임금채권은 피고의 부당이득반환채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다 할 것이니, 피고의 이 부분 상계 주장은 이유 있다.

과다 지급 퇴직금 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하는 상계 주장에 관한 판단 가) 피고는, 이 사건 각 단체협약에 따라 원고들에게 이미 지급한 퇴직금이 근로자퇴직급여 보장법상의 기준에 따라 산정한 퇴직금을 초과하여 원고들이 그 초과 지급액 상당을 부당이득 하였으므로, 피고의 원고들에 대한 각 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들의 피고에 대한 각 미지급 임금채권과 대등액의 범위 내에서 상계한다고 주장한다. 나)근로기준법 또는 근로자퇴직급여보장법이 규정하는 기준을 상회하는 퇴직금 지급기준을 정하는 것은 유효하므로(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다40538 판결 참조), 피고가 이 사건 각 예산편성기준에 따라 원고들에게 지급한 퇴직금이 관련 법령에서 규정한 기준을 상회한다 하여 그것이 과다하게 지급된 것이라고 할 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

신의칙 위반 주장에 관한 판단

피고는, 원고들이 근속가산금 등을 통상임금에서 제외하는 이 사건 각 단체협약의 무효를 주장하면서 근속가산금 등을 통상임금에 포함시켜 다시 산정한 각종 법정수당의 지급을 구하는 것은 당시 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 인하여 재정자립도가 열악한 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하게 하므로, 원고들의 청구는 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 주장한다.

법률상 통상임금에 해당하는 정기상여금 등을 통상임금 산정에서 제외하기로 하는 노사합의는 근로기준법에 위반되므로 무효이다. 다만, 정기상여금에 있어서, 노사가 통상임금에 해당하지 않는다고 신뢰하여 이를 통상임금 산정에서 제외하기로 합의하고 이를 토대로 임금총액 및 다른 근로조건을 정한 경우에, 1 기업의 한정된 수익 범위 내에서 세부항목별이 아닌 총액을 기준으로 임금 등을 정하는 것이 일반적이므로, 노사는 정기상여금이 통상임금에 포함됨을 알았다면 다른 조건을 변경하여 합의된 종전 총액과 차이가 없도록 조정하였을 것이고, 2 정기상여금이 통상임금 산정에서 제외된 부분만을 무효로 주장하며 근로자가 추가임금을 청구할 수 있다면, 노사 합의에 따른 임금은 모두 지급받으면서, 그 합의된 조건이 무효라며 기업의 한정된 수익을 넘는 추가임금을 지급받게 되는 결과가 되므로, 근로자의 추가임금 청구로 인해 예상 외의 과도한 재정적 부담을 안게 된 기업에게 중대한 경영상 어려움이 초래되는 것은, 정의와 형평 관념에 비추어 용인될 수 없는바, 이러한 경우에 한해서는 근로자의 추가임금 청구가 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

그런데 피고가 주장하는 사정만으로 피고와 이 사건 노조가 근속가산금 등이 통상임금에 포함됨을 알았을 경우 임금 인상률 등을 변경하여 임금 총액을 조정하였을 것이라고 인정할 자료가 없고, 통상임금의 범위 확장에 따라 피고에게 발생하는 재정적 부담의 정도 등에 비추어 원고들이 피고에 대하여 미지급 임금의 지급을 구하는 것이 신의칙에 반한다고 보기 어려우며, 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상 어려움을 초래하거나 피고의 존립을 위태롭게 한다는 점을 인정할 만한 증거도 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결론 결국 피고는 원고들에게 위에서 인정한 바와 같은 미지급 임금 합계액에서 피고가 지급한 이 사건 합의금 반환채권으로 상계되고 남은 나머지 돈을 각 지급할 의무가 있는바, 그 돈은 각 해당 원고별로 [별지2] 청구금액 및 인용금액 표의 '1심 인용금액'란 중 '미지급 임금'란 기재 금액 및 '당심 추가 인용금액'란 기재 금액의 합산액과 같다.