대구고등법원 2015. 9. 24. 선고 2015노28 판결

피고인

사실오인 내지 법리오해

제1 원심판결 중 유죄 부분[대구 달성군 J, P, Q 토지에 관한 근저당권설정등기 말소 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점] 피고인이 피해자 H으로부터 20억 원을 차용할 당시 피해자에게 대구 달성군 J 잡종지 27,407m2(이하 '이 사건 토지'라고 한다. 한편 이 사건 토지는 2008. 8. 8. 대구 달성군 J 잡종지 15,388m2, P 잡종지 6,618m2, Q 잡종지 5,401m2로 분할되었다)를 비롯한 부동산들을 담보로 제공하였을 뿐만 아니라, 피해자가 인수한 D 주식회사의 주식 50%의 담보가치가 충분하였으므로 피해자를 기망하여 이 사건 토지에 설정된 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 말소할 필요가 없었던 점, 세무공무원으로 근무하다가 퇴직하여 세무사 사무실을 운영하고 있던 피해자는 피고인과 40년 동안 가깝게 지내온 사이로서 피고인의 경제적 사정을 잘 알고 있어 피해자를 기망할 수도 없었던 점, 피해자는 피고인이 이 사건 토지의 매매대금 53억 원을 지급받는 동안 어떠한 채권보전조치를 취하지 않은 않았을 뿐만 아니라, 그 이후에도 법적 조치를 취하지 않았는데 이는 돈을 편취당하였다는 피해자의 행동으로 보기는 힘든 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 피해자를 기망한 사실이 없으며, 피고인에게 편취할 범의 또한 없었음을 알 수 있다. 오히려 피고인은 피해자와 40년 동안 호형호제하며 피해자로부터 담보도 없이 1억 원 혹은 2억 원을 차용한 적도 있을 만큼 가깝게 지내왔는데, 위 20억 원을 차용할 당시 피해자에게 "이 사건 토지 매수인이 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 원하는데, 위 근저당권설정등기를 말소해 줄 수 있느냐"고 물어보자 피해자는 흔쾌히 승낙하면서, 다만 "아들 집 사주는 데 필요하니 매매대금에서 10억 원만 변제해 주면 좋겠다"고 말하였을 뿐이다. 그 이후 피고인은 매수인으로부터 받은 매매대금으로 주식회사 대구은행(이하 '대구은행'이라 한다) 등에 대한 근저당권 피담보채무를 변제하여 근저당권을 말소시키거나, 회사 운영상 돈이 급한 곳에 먼저 사용하게 되어 결과적으로 피해자에게 10억 원을 변제하지 못하게 되었고, 이러한 사정을 피해자에게 이야기하여 양해를 얻었다. 그럼에도 신빙성이 없는 피해자의 진술 등을 근거로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심은 위법하다.

제2 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 이 부분 외상매출채권 전자대출은 V이 전적으로 처리하였고, 피고인은 사후에 보고만 받아 위 대출에 관하여 구체적으로 알지 못하였으므로 피고인이 범행을 V과 공모하였다고 볼 수 없음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제2 원심은 위법하다.

양형부당 각 원심의 형(제1 원심 : 징역 3년, 제2 원심 : 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 내지 법리오해

제1 원심판결 중 무죄 부분 제1항[5억 원 차용금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점] 피해자가 피고인의 경제적 사정을 알고 있던 상황에서 5억 원을 추가로 대여하였다는 것은 경험칙에 반하고 오히려 이전에 피고인에게 대여하여 준 44억 원의 회수를 위해 추가로 5억 원을 빌려주면 회사가 정상화된 후 변제하겠다는 피고인의 기망행위에 속았다는 피해자의 진술에 신빙성이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 기망행위나 편취범의가 있었음을 인정할 수 있다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1 원심은 위법하다.

제1 원심판결 중 무죄 부분 제2항(2,025만 원 약속어음 관련 사기의

양형부당 제1 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

제1 원심판결에 대한 피고인과 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 1) 인정사실 제1 원심이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

피고인은 시멘트제품 제조 및 판매업 등을 목적으로 하는 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 대표이사이고, 골재제조 및 판매업 등을 목적으로 하는 D 주식회사(이하 'D'이라 한다), 아스콘 제조 및 판매업 등을 목적으로 하는 주식회사 E(이하 'E'이라 한다), 콘크리트 가공생산 판매업 등을 목적으로 하는 F 주식회사(이하 'F'라 하고, 위 4개 회사를 합하여 '피고인이 운영하는 4개 회사'라 한다)를 실질적으로 운영하는 사람이다(이외에도 피고인은 개인사업체인 G를 운영하였다).

피고인은 1970년경 대구 북구 AQ에서 'AR'라는 제재소를 운영할 무렵 당시 국세청 소속 세무공무원으로 근무하던 피해자를 알게 되었는데, 그 후 퇴직하여 세무사 사무실을 운영하고 있던 피해자에게 C과 G의 경우는 2000년 및 2001년, D의 경우는 2007년 및 2008년도 각 세무조정을 위임하는 등 친밀한 관계를 유지하여 오다가 2007. 4. 16. 피해자로부터 20억 원을 차용하면서 피해자와 아래와 같은 투자계약서를 작성하였다[2011고합653 수사기록(이하 '수사기록'이라 한다) 제35, 821~835면].

이에 피고인은 2007. 4. 16. 피해자로부터 5억 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2007. 6. 8.까지 합계 20억 원을 송금받았다. 한편 피고인은 피해자로부터 2007. 6. 25.경부터 2008. 5. 29.경까지 24억 원을 별도로 차용하였다.

피고인은 위 채권들에 대한 이자지급을 위하여 피해자에게 약속어음을 교부한 후 이를 상환하여 주는 방법으로 약 10억 원 상당을 변제하였다[구체적인 금액에 관하여 피고인은 1,067,000,000원이라고 주장하고 있고(수사기록 제745, 746면), 피해자는 1,022,000,000원이라고 주장하고 있다(수사기록 제842면)].

피고인은 피해자에게 위 채권들에 대한 담보로 아래와 같은 내용으로 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 하여 주거나, 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 하여 주었다(수사기록 제37~83, 669~720면).

피해자는 이 사건 토지를 매도하기 위하여 필요하다는 피고인의 요청으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주기 위하여 '2008. 10. 14. 이 사건 토지의 분할 후 토지인 대구 달성군 J 잡종지 15,388m2, P 잡종지 6,618m2에 설정된 근저당권의 일부를 포기하고, 2008. 12. 8. 같은 토지인 Q 잡종지 5,401m2에 설정된 근저당권의 일부를 포기한다'라는 내용의 해지증서, 일부포기증서에 각 서명날인하여 주었고, 위 각 토지에 마쳐진 채권최고액 20억 원의 근저당권설정등기는 일부포기를 원인으로 하여 2008. 10. 14.과 2008. 12. 8. 각 말소되었다(공판기록 제246~249면, 수사기록 제69면).

피고인은 2008. 7. 3. S 등에게 이 사건 토지를 53억 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 후, S 등으로부터 매매대금으로 2008. 7. 3.부터 2008. 9. 26.까지 사이에 합계 12억 원, 2008. 10. 10.과 2008. 10. 13. 각 5,000만 원씩 합계 1억 원, 2008. 10. 14.부터 2008. 12. 8.까지 사이에 합계 40억 원을 수령하였다.

피고인은 이 사건 토지 매매대금으로 대구은행에 2008. 10. 14.경 12억 원, 2008. 12. 8.경 3억 원의 대출금을 상환하였고, 국민은행에 2008. 10. 14.경 대출금 916,962,455원을 상환하였으며, W 주식회사에 2008. 10. 1.경 1억 원, 2008. 10. 14.경 6억 원, 2008. 12. 8.경 3억 원을 시멘트 대금으로 지급하였다.

피해자는 2008. 10. 14. 피고인으로부터 회사 운영자금을 빌려달라는 부탁을 받고 피고인에게 5억 원을 송금하였다.

피고인이 운영하는 4개 회사는 2008. 12. 20. 대구은행과 경영정상화계획 여신거래특별약정(일명 '워크아웃')을 체결하였는데, 그 계획서에는 이 사건 토지 및 대구 달성군 K 임야 32,565m2를 2009년 1/4분기까지 매각하여 관련 대구은행 차입금을 전액 상환하기로 기재되어 있으며(수사기록 제222면), 대구은행의 경영정상화 요구에 따라 피고인은 2009. 2. 2. 피해자와 D을 피해자에게 30억 원에 매각하기로 합의하기도 하였으나, 이후 합의가 무효화 되었다(수사기록 제529, 1966면).

피고인 및 피고인이 운영하는 4개 회사들은 2009. 5. 9.경 부도가 발생하여 2009. 5. 22. 대구지방법원으로부터 피고인을 관리인으로 하는 회생개시결정(2009회합22, 23, 24, 25, 26)을 받았다가, 2013. 6. 19. 회생절차가 폐지되었고, 2013. 8. 5. 각 파산선고를 받았다.

피해자는 피고인이 운영하는 4개 회사가 부도가 난 직후인 2009. 6. 16. 피고인을 대구지방검찰청에 'D 소유 부동산을 담보로 하여 20억 원을 투자하였음에도 피고인은 그 투자금을 경영정상화에 사용하지 않고 다른 용도로 사용하였으며(업무상 배임죄), 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여 주면 이 사건 토지를 매각하여 피해자의 채권 20억 원을 모두 변제하겠다고 거짓말하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였음에도 이를 변제하지 아니하였고, 변제할 능력이나 의사 없이 5억 원을 차용하거나 2,025만 원권 약속어음을 교부받아 이를 각 편취하였다(사기죄)'는 내용으로 고소를 제기하였다.

이에 대구지방검찰청이 2010. 7. 29. 피고인이 피해자를 기망하였다고 볼 수 없다는 등의 이유로 피해자가 피고인을 고소한 부분 모두에 대하여 '혐의 없음' 불기소 처분을 하자(공판기록 제126~129면), 피해자는 항고를 제기하였고, 이후 대구지방검찰청은 2011. 10. 8. 피해자의 고소내용 중 사기죄 부분은 이 부분 공소사실과 같이 '불구속 기소'하고, 나머지 부분은 '혐의 없음' 불기소 처분을 하였다(공판기록 제214~225면).

제1 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 주장에 관하여

이 부분 공소사실의 요지 피고인은 C의 대표이사이고, C과 D, E, F, 개인사업체인 G를 실질적으로 운영하는 사람이다. 피고인은 2007. 4. 16.경부터 2007. 6. 8.경까지 사이에 피해자 H으로부터 10회에 걸쳐 총 20억 원을 차용하고 그 담보를 위하여 D 소유의 이 사건 토지 및 대구 달성군 K 임야 32,565m2를 공동담보로 제공하여 피해자 앞으로 채권최고액 20억 원의 근저당권을 설정해 주었고, 그 이후인 2007. 6. 25.경부터 2008. 5. 29.경까지 사이에 28회에 걸쳐 총 24억 원을 추가로 차용하여 피해자에게 합계 44억 원의 채무를 지고 있었다. 한편, C의 거래업체인 (주)L, (주)M, (주)N 등 건설업체의 부도로 인해 150억 원의 부실채권이 발생하는 바람에 피고인은 위 부실채권을 정리하기 위하여 금융기관 및 사채업자들로부터 대출을 받는 등 피고인 운영 회사들의 부채가 416억 원 상당에 이르고 위 부채에 대하여 연 평균 12% 가량의 이자를 지급해야 했으나 2008년도 하반기부터는 건설경기의 침체로 피고인 운영 회사들의 매출이 부진하여 심한 자금난에 시달렸고, 금융기관 및 사채업자들, 거래처에 지급해야 할 자금이 긴급하게 필요한 상황에 놓이게 되었다. 피고인은 사실은 피해자가 이 사건 토지에 설정된 채권최고액 20억 원, 근저당권자 피해자인 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주더라도 이 사건 토지를 매도한 대금으로 피해자로부터 차용한 위 20억 원을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 2008. 10. 1.경 대구 달서구 0에 있는 피해자의 사무실에서, 피해자에게 '이 사건 토지를 매도하려고 하는데, 이 사건 근저당권설정등기를 풀어주어야 매수인이 사겠다고 하니 풀어달라. 매수인으로부터 매도대금을 받게 되면 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무인 20억 원을 모두 갚아주겠다'라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 이 사건 근저당권설정등기를 말소하기 위하여 필요한 서류에 날인을 받아, 2008. 10. 14.경 이 사건 토지에서 분할된 토지인 대구 달성군 J 잡종지 15,388m2, P 잡종지 6,618m2에 설정된 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고, 2008. 12. 8. 같은 토지인 Q 잡종지 5,401m2에 설정된 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고는 위 20억 원을 지급하지 아니하여 같은 액의 재산상 이익을 취득하였다.

피해자의 주장 및 피고인의 변소 요지 1 피해자는 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관하여 아래와 같이 주장하거나 진술하고 있다. 가 피고인이 2008. 10. 1.경 피해자에게 "이 사건 토지를 매도하려고 하는데, 매수자들이 당장 큰 돈이 없어 이 사건 토지를 은행에 담보로 제공하고 대출을 받아서 매매대금을 지급하려고 하나, 은행에서 이 사건 토지에 이미 근저당권이 설정되어 있어 대출해 줄 수가 없다고 하니 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주면 이 사건 토지를 매도하여 매수인들로부터 매매대금을 받아 즉시 20억 원을 갚아주겠다"라고 말하기에 피고인이 가지고 온 근저당권설정등기 해제용 위임장 등 서류에 인감을 날인해 주었고, 나아가 "은행 대출에 10일 정도 걸리므로 그때쯤 돈을 입금시켜 주겠다"고 하여 돈이 입금되기를 기다렸지만 2008. 10. 13.경까지도 돈이 입금되지 않고 피고인으로부터도 아무런 연락이 없어 2008. 10. 13.경 직접 피고인을 찾아가니 피고인은 "대구은행이 너무 재촉하여 다급한 나머지 매매대금으로 대구은행 빚부터 갚았다"라고 하기에 피해자로서는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되어 담보도 사라졌는데 돈을 돌려받지 못하게 되었다는 사실에 충격을 받았다. 나 피고인은 2013. 10. 13.경 "회사들이 부도날 위기에 있는데, 당장 5억 원이 필요하다. 피고인 운영의 회사들이 부도나면 당신의 돈도 결국 돌려받지 못하는 것이다"라고 말하여 피고인 운영의 회사들이 당장 도산하는 것보다는 5억 원을 추가로 빌려주어 살려보는 것이 나을 것 같아 어쩔 수 없이 2013. 10. 14.경 5억 원을 송금하여 주었다. 다 그 이후에도 피고인이 위 20억 원을 전혀 변제하지 아니하자 피해자는 가만히 있다가는 돈을 한 푼도 돌려받지 못할 것 같아 2008. 12.경 피고인에게 아들 집을 사줘야 한다고 하면서 10억 원이라도 빨리 변제해 달라고 말한 사실이 있다. 2 이에 대하여 피고인은 아래와 같이 변소하고 있다. 가 피고인이 피해자에게 이 사건 토지를 매도하려고 하는데 매수인이 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 원하니, 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 줄 수 있는지 여부를 물어보자 피해자는 흔쾌히 그렇게 해주겠다고 승낙하였고 다만 "아들 집 사주는 데 필요하니 매매대금에서 10억 원만 변제해 주면 좋겠다"고 말하였다. 나 피고인이 매수인으로부터 매매대금을 한꺼번에 받지 못하고 일부씩 받다 보니 회사 운영상 돈이 급한 곳에 먼저 사용하게 되어(수사기록 제773면) 결과적으로 피해자에게 10억 원을 변제하지 못하였는데, 피해자에게 이러한 사정을 모두 이야기하였고, 피해자는 이를 이해하고 양해해 주었다. 다 이후 피고인은 위와 같이 사정을 양해한 피해자에게 회사 운영을 위해 5억 원이 추가로 필요하다고 말하였는데, 피해자는 위 10억 원을 변제하라는 말조차 하지 않고 5억 원을 추가로 빌려 주었다.

제1 원심의 판단 피고인은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였는데, 이에 대하여 제1 원심은 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면 '피고인은 사실은 피해자가 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주더라도 이 사건 토지를 매도한 대금으로 피해자로부터 차용한 20억 원을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 공소사실 기재와 같은 기망행위를 한 것이라고 볼 수밖에 없고, 당시 피고인에게 기망의 범의가 있었음을 인정하기 넉넉하다'는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인의 주장을 배척하였다. 1 피해자의 진술은 그 내용이 상당히 구체적이고 자연스러워 피해자가 직접 경험하지 않은 사실을 말하는 것으로 보이지 않으며, 피해자는 피고인이 이 사건 근저당권설정등기를 말소받고도 피해자에게 돈을 변제하지 않을 생각이었다는 것을 알았더라면 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 줄 리가 없다고 일관되게 진술하고 있다. 2 사회 일반의 경험칙에 비추어 보면, 그토록 채권의 안전장치 확보에 노력한 피해자가 이 사건 근저당권 피담보채권을 변제받음도 없이 흔쾌히 말소를 승낙하면서 다만 자금사정이 허락한다면 10억 원만 변제해 달라고 했다는 피고인의 주장보다는, 피고인이 피해자에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주면 이 사건 토지를 매각하고 매매대금을 수령하여 즉시 피해자에게 피담보채권액인 20억 원을 변제하겠다고 하기에 이를 믿고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주었다는 피해자의 위 진술이 훨씬 수긍할 수 있다. 3 피해자로서는 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주면 20억 원을 변제받을 것으로 기대하고 이를 말소해주었는데 피고인으로부터 이 사건 토지의 매매대금으로 받은 돈을 다른 곳에 모두 사용하여 20억 원을 변제하지 못하겠다는 말을 들은 상태에서, 피고인이 피고인 운영의 회사들의 어려운 사정을 설명하면서 운영자금으로 5억 원이 추가로 필요하다는 말을 하자 피고인에게 10억 원 또는 20억 원을 현실적으로 변제하라는 말도 하지 않은 채 5억 원을 빌려주었다는 피고인의 주장보다는, 20억 원을 변제받지 못하여 당황한 피해자에게 피고인이 피고인 운영의 회사들이 부도 위기임을 밝히면서 5억 원을 구하지 못하면 피고인 운영의 회사들이 부도나서 피해자가 피고인에게 대여한 돈 전부를 받지 못하게 될 수도 있다는 말을 하기에 피해자로서는 어쩔 수 없이 전체 대여금을 받을 생각으로 5억 원을 추가로 빌려주게 되었다는 피해자의 위 진술이 훨씬 더 자연스럽다. 4 피고인이 이 사건 토지의 매매대금으로 대구은행, 국민은행, W 주식회사에 대하여 많은 액수의 채무를 변제한 점에 비추어 피고인은 S와 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 당시 이미 위 채권자들로부터 상당한 결제 압박을 받았을 것으로 보인다. 5 피고인은 2008. 10. 1. 이전에 S로부터 이 사건 토지에 대한 매매대금으로 12억 원을 수령한 상태였고 그 이후로도 41억 원을 더 수령하였음에도 2008. 10. 13.경 피고인을 찾아 온 피해자에게 매수인으로부터 수령한 매매대금을 대구은행 채무를 변제하는데 모두 사용하였다고 말하였다.

당심의 판단 1 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 2 피해자의 수사기관에서부터의 일관된 진술 및 이에 부합하는 S의 진술(수사기록 제1332면), 그리고 앞서 본 바와 같이 피고인이 2008. 10. 1. 이전에 이미 S 등으로부터 이 사건 토지에 대한 매매대금으로 12억 원을 수령한 상태였음에도 2008. 10. 13.경 피고인을 찾아 온 피해자에게 매수인으로부터 수령한 매매대금을 대구은행 채무를 변제하는데 모두 사용하였다고 말하였으며, 그 이후 41억 원을 더 수령하였음에도 피해자에게 일부 금액조차 변제하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였음에도 20억 원을 지급하지 아니하여 같은 액 상당의 재산상 이익을 편취한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 3 그러나 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 알 수 있는 아래와 같은 사정 등을 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 피해자의 진술 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였거나 피고인에게 편취의사가 있었음을 합리적인 의심의 여지없이 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가 앞서 본 바와 같이 피해자가 확보한 담보 중 선순위 근저당권을 고려하면 담보로서 실효성이 있는 것은 제1 원심이 지적하는 바와 같이 이 사건 토지와 대구 달성군 K 임야 32,565m2(이하 'K 임야'라 한다)에 설정된 근저당권 정도에 불과한 것은 사실이다. 그러나 피고인이 이 사건 토지의 매매대금으로 이 사건 토지와 함께 공동담보로 제공된 K 임야에 관하여 설정된 근저당권자 대구은행, 국민은행 명의의 근저당권피담보채무(채권최고액 합계 32억 5,000만 원)를 모두 변제하여 그 근저당권이 말소됨으로써 피해자로서는 K 임야에 관한 자신 명의의 근저당권의 순위가 상승(2순위 → 1순위)되는 이익이 발생하였으므로, 피고인의 기망행위가 없었다면 피해자가 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 이유가 없다고 단정할 수만은 없다. 나 다만 위와 같은 담보가치의 상승은 K 임야의 시세를 한도로 하는데, 기록에 의하면 2008년 당시 K 임야의 시세는 약 10억 원 상당임을 알 수 있다[수사기록 제1499면, 한편 피해자가 공동담보로 제공받은 위 표 순번 1 기재 토지들의 시가는 166억 원으로 추정되는데, 위 토지들에 대한 대구은행의 채권최고액은 48억 5,000만 원이고, 국민은행의 채권최고액은 13억 원이므로, 위 선순위 근저당권을 모두 공제하더라도 2순위 담보가치는 있었다(수사기록 제1528면)]. 이에 의하면 피해자가 이 사건 토지 매매대금 중 자신의 관련 채권 20억 원 전부의 변제가 아니라 그 일부인 10억 원만을 변제하여 줄 것을 요구하였다는 피고인의 주장을 허위의 변소라고 단정할 수만은 없어 보인다. 다 피해자가 이 사건 근저당권설정등기를 마친 후에도 지속적으로 피고인에게 담보를 요구하고 가등기를 설정받는 등 채권담보를 위한 안전장치 확보에 주의를 기울인 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러한 피해자가 피고인의 기망행위로 인하여 이 사건 근저당권설정등기가 말소되어 충격을 받았다는 2008. 10. 13. 이후에 어떠한 채권보전조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라(피고인이 S 등으로부터 2008. 10. 14.부터 2008. 12. 8.까지 합계 40억 원을 지급받았으므로, 채권보전조치를 취하였다면 이를 변제받을 수 있었다), 피고인을 고소하거나 피고인을 상대방으로 하여 민사소송 등을 제기하는 등 법적수단을 강구하지 않은 채 계속하여 대여금 채권들에 대한 이자를 지급받아 왔으며, 특히 당시 피해자가 주장하는 경위로 피고인에게 5억 원을 빌려주었음에도 피고인으로부터 그 대여금에 대한 이자 명목으로 2회에 걸쳐 4,500만 원 상당을 지급받았다는 것은 당시 돈을 편취당하였다는 피해자의 행동으로는 도저히 보기 어렵다. 라 오히려 앞서 본 바와 같이 피해자로서는 K 임야와 관련하여 10억 원 상당은 확보되어 있었고, 나아가 2007. 4. 16. D에 대한 투자계약에 기하여 20억 원을 대여하면서 D 주식 50%를 보유하고 있었는데 그 가치가 10억 원 상당에 이른다고 보아[피해자는 "D 소유 부동산에 대한 매매시세는 약 70억 원인데 그 중에서 회사의 채무를 공제하면 20억 원 정도 남는다"라고 진술하고 있다(수사기록 제571면)], 별도로 법적 조치를 취하지 않은 것으로 해석하는 것이 자연스럽다. 마 피해자는 2008. 10. 13.경까지도 돈이 입금되지 않아 직접 피고인을 찾아가니 피고인은 "대구은행이 너무 재촉하여 다급한 나머지 매매대금으로 대구은행 빚부터 갚았다"라고 하기에 담보도 사라졌는데 돈 20억 원을 돌려받지 못하게 되었다는 사실에 충격을 받았고, 피고인으로부터 회사 사정이 어려우니 5억 원을 빌려달라는 말을 듣고서야 회사 사정이 어려웠다는 것을 알았다"고 진술하고 있다. 그러나 피해자는 피고인이 변제하여 주겠다고 기망하였다는 대여금 채권이 24억 원 부분인지, 20억 원 부분인지 진술을 번복하고 있는 점[피해자는 피고인을 고소하면서 20억 원 부분은 투자금으로, 24억 원 부분은 차용금으로 주장하면서 피고인이 24억 원(고소 당시 23억 9,000만 원)을 변제하겠다고 거짓말 하였다고 진술하였다가(수사기록 제450면), 투자금의 성격이 문제되자, 20억 원을 변제하겠다고 하여 근저당권을 말소하였다고 진술을 번복하였다(수사기록 제1441면)], 피해자의 직업, 피고인과의 관계, 그리고 앞서 본 바와 같이 D에 대한 20억 원 상당의 투자계획서까지 작성한 피해자가 어려운 회사 사정을 당시에야 알게 되었다는 부분은 쉽사리 납득하기 어려운 점[피해자 스스로도 2008. 3.경에 D이 어려운 사정을 알게 되었다고 진술하고 있다(수사기록 제658면)], 아래에서 보는 바와 같이 5억 원 차용 경위에 관한 피해자의 진술을 신빙할 수 없는 점에서, 이 부분 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 바 R가 2009. 6.경 작성한 사실확인서(수사기록 제241면)에는 피해자의 진술에 부합하는 내용이 기재되어 있기는 하나, 이는 R가 검찰에서 위 사실확인서를 작성한 경위에 관하여 피해자가 찾아와 별것 아니라고 하면서 미리 작성하여 온 위 사실확인서를 내밀면서 보라고 하기에 그 내용 중 사실인 것도 있고 사실과 다른 부분도 있어서 고심하고 있자 피해자가 재차 아무 일도 아니니 서명만 좀 해 달라고 거듭 부탁하여 서명, 날인해 준 것이라고 하면서 자신은 피고인과 피해자 사이의 금전거래에 대하여는 전혀 알지 못하고, 피고인이 이 사건 근저당권설정등기를 말소하면 피해자에게 얼마를 변제하겠다고 말한 사실을 들어본 적이 없다고 진술한 점(수사기록 제1322~1323면)에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 나아가 피해자의 진술에 부합하는 내용을 R로부터 들었다는 S의 진술 역시 위 R의 진술 내용에 비추어 이를 신빙하기 어렵거나 유죄의 증거로 하기에는 부족하다. 사 한편 피고인은 피해자에게 10억 원을 변제하기로 약속하였으나, 이후 대구은행 등에 대한 채무 변제 및 피해자에 대한 사채이자를 비롯한 회사운영 자금으로 사용하여 변제하지 못하였고 이러한 사정을 피해자에게 이야기하여 피해자로부터 양해를 얻었다고 주장하고 있는데, 피고인이 주장하는 바와 같이 피해자에게 양해를 얻었는지 여부는 별론으로 하고, 변제약속을 이행하지 못한 것을 두고 민사상의 책임에서 더 나아가 형사상의 기망행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 4 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 제1 원심은 이를 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

제1 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 주장에 관하여

관련 법리 사기죄는 다른 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 터잡아 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되고, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 한다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결 등 참조).

5억 원 차용금 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 1 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 사실은 제1 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 경영사정 악화로 피해자 H으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 2008. 10. 13.경 대구 북구 AC에 있는 C 회사 사무실에서 피해자에게 '회사 자금으로 급히 5억 원이 필요하니 빌려달라, 곧 갚아주겠다'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2008. 10. 14. 5억 원(이하 '이 사건 5억 원'이라 한다)을 송금받아 편취하였다. 2 제1 원심의 판단 제1 원심은『피고인의 일부 제1 원심 법정진술, 증인 H의 제1 원심 법정진술, T 명의 대구은행 통장사본(수사기록 제95면), T 명의 은행 통장사본(수사기록 제96면), 피해자 명의 대구은행 통장사본(수사기록 제97면)의 각 기재를 종합하면, 피해자가 2008. 10. 14. 피고인에게 송금해 준 이 사건 5억 원을 현재까지 변제받지 못한 사실이 인정되기는 하나, 가 피해자는, 피고인이 2008. 10. 13.경 자신에게 '피고인 운영의 회사들이 부도날 위기에 있는데, 당장 5억 원이 필요하다, 피고인 운영의 회사들이 부도나면 당신의 돈도 결국 돌려받지 못하는 것이다'라는 취지로 말하였는데, 자신이 생각하기에도 피고인 운영의 회사들이 도산해서 종전에 대여해 준 44억 원을 전부 돌려받지 못하게 되는 것보다는 5억 원을 추가로 빌려주어 회사를 살려보는 것이 나을 것 같아 이 사건 5억 원을 송금해 준 것이라고 진술하는바, 그와 같은 피해자의 진술 자체에 의하더라도 피고인은 이 사건 5억 원을 차용할 당시 피고인 운영의 회사들의 경영상태가 매우 어렵고 또한 어려운 경영상태가 지속되면 차용금을 변제하지 못하게 될 가능성을 고지한 것으로 보이므로 신용상태를 속여 피해자를 기망하였다고 보기 어려운 점, 나 피해자 또한 세무사로서 피고인 운영의 회사들에 대한 세무조정 또는 기장대리를 맡아 피고인 운영 회사들의 매출규모, 자산정도 등에 대하여 개략적인 정보는 알고 있었다고 보이는데, 피고인 운영 회사들의 자금사정이 5억 원의 운영자금을 사채로 조달하여야 할 정도로 어렵다면 이 사건 5억 원을 빌려 주더라도 피고인 운영회사들의 자금난이 해소될 것으로 믿었다고 보기는 어려워, 피해자도 피고인 운영 회사들의 경영이 조금 더 악화되는 경우 이 사건 5억 원을 돌려받기 어려울지 모른다고 생각하였다고 봄이 상당한 점, 또한 다 피고인은 피해자로부터 2007. 4. 16.경 5억 원을 빌린 때부터 월

2,025만 원 약속어음 관련 사기의 점 1 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 사실은 제1 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 경영사정 악화로 피해자 H으로부터 약속어음을 돌려받더라도 그 액면금액을 2009. 3. 25.까지 지급할 의사나 능력이 없었음에도, 2009. 3. 1.경 대구 북구 AC에 있는 C 사무실에서, 피해자가 피고인 발행의 액면 2,025만 원권 약속어음(이하 '이 사건 약속어음'이라고 한다)을 제시하자 피해자에게 '이 사건 약속어음을 지급기일에 은행에 돌리지 말고 나에게 주면 지급기일인 2009. 3. 25.까지 틀림 없이 액면금액을 지급하겠다'라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 이 사건 약속어음을 교부받아 편취하였다. 2 판단 가 제1 원심은『피고인의 일부 제1 원심 법정진술, 증인 H의 제1 원심 법정진술에 의하면, 피해자가 2009. 3. 1.경 피고인에게 이 사건 약속어음을 돌려주었으나 현재까지 피고인으로부터 이 사건 약속어음의 액면금을 변제받지 못한 사실이 인정되기는 하나, 다음과 같은 사정, 즉 ᄀ 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하면 피해자에게 월 15%의 이율로 3개월분 이자에 상당하는 약속어음을 발행해 주었고, 처음에는 피해자가 그 약속어음을 은행에 지급제시하면 피고인이 은행에 결제하는 방식으로 운영하다가, 2009. 3.경부터는 피해자가 약속어음을 피고인에게 직접 가져오면 피고인이 그 액면금액에 해당하는 현금이나 수표를 지급하는 방식으로 바꾼 점, ᄂ 피해자가 2009. 3. 1.경 피고인에게 이자 명목으로 교부받았던 2,250만 원권 약속어음과 이 사건 약속어음을 가지고 왔는데, 피고인은 돈이 마련되는 대로 그 액면금액을 피해자에게 지급하다 보니 위 2,250만 원권 약속어음에 대한 변제로서 현금 및 자기앞수표로 2,300만 원을 지급하여 50만 원을 더 지급한 셈이 되었고, 이에 피고인과 피해자는 그와 같이 초과 지급한 50만 원은 이 사건 약속어음 액면금에서 공제하기로 하였으며, 따라서 피고인은 피해자에게 이 사건 약속어음에 대하여는 1,975만 원을 지급하면 모두 결제되는 것이 되는 점, ᄃ 이 사건 약속어음의 지급기일인 2009. 3. 25. 이후에도 피고인은 피해자에게 2007. 4. 16.경 차용한 5억 원에 대한 2009. 1.분부터 2009. 4.분까지의 이자 명목으로 교부한 2,250만 원권 약속어음(어음번호 AD)과 2007. 10. 16.경 차용한 5억 원에 대한 2009. 1.분부터 2009. 4.분까지의 이자 명목으로 교부한 2,250만 원권 약속어음(어음번호 AE), 이 사건 5억 원에 대한 2009. 1.분부터 2009. 4.분까지의 이자 명목으로 교부한 2,250만 원권 약속어음(어음번호 AF)을 모두 결제해 줌으로써 이자를 지급한 점, ᄅ 피해자가 피고인의 만류에도 불구하고 2009. 4. 15.경 피고인이 발행한 5억 원권 약속어음(어음번호 AG, 지급일자 2009. 5. 17.), 4억 5,000만 원권 약속어음(어음번호 AH, 지급일자 2009. 5. 25.), 2,250만 원권 약속어음(어음번호 AI, 지급일자 2009. 5. 6.)을 은행에 지급제시하였고, 피고인이 2009. 5. 6.까지 위 2,250만 원권 약속어음의 어음금액을 은행에 결제하지 못하는 바람에 부도에 이르게 된 점 등을 종합하면, 피고인이 단지 1,975만 원의 지급을 면하기 위해 피해자로부터 이 사건 약속어음을 돌려받은 것으로 보이지는 않는바, 그렇다면 피고인이 이 사건 약속어음의 액면금액을 2009. 3. 25.까지 지급할 의사나 능력이 없으면서도 피해자를 속여 이 사건 약속어음을 돌려받았다고 보기 어렵다』는 이유로 이 부분 역시 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다. 나 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 보면, 제1 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없으므로, 검사의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

제2 원심판결에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 피고인은 제2 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 제2 원심은 이에 대하여, 제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고인은 이 부분 범행 당시 C의 업무를 총괄하는 대표이사였던 점, 2 범행 당시 C의 사장으로서 그 자금관리 업무를 맡고 있던 V은 매일 피고인에게 회사 자금에 대하여 보고를 하고 피고인의 결재를 받았던 점, 3 V은 수사기관에서 AL의 외상매출채권 전자대출을 실행한 다음날 피고인에게 구두로 보고하였다고 진술한 점을 종합하면, 피고인은 세세한 부분까지는 몰랐다고 하더라도 회사 자금을 마련하기 위해 이 부분 공소사실과 같은 외상매출채권 전자대출을 실행한다는 것을 V과 공모하였거나, 허위의 외상매출채권 전자대출 건이 실행되고 있다는 사실을 사전에 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하였다. 제2 원심이 위와 같이 설시한 사정들에, 제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고인은 검찰에서 자신이 회사의 일보와 법인통장을 통하여 회사 자금의 흐름을 매일 확인하였고, 당시 회사의 자금 사정이 너무 안 좋아서 허위 매출인 줄 알면서도 계속 대출받도록 승인해 주었다고 진술한 점(2014고합280 수사기록 제163~164면), 2 피고인은 이 사건 범행 후 대출명의자인 AL로부터 항의를 받자 'AL 명의의 국민은행 채무관계의 책임은 전적으로 피고인과 V에게 있으므로 C 본사 및 계열사 매각이 이루어지면 어떠한 경우라도 최우선으로 채무변제를 하고, AL와 국민은행 간의 채무변제가 이루어지지 않아 생기는 모든 민형사상 책임은 전적으로 피고인과 V이 공동으로 책임지기로 한다'는 내용의 이행각서를 작성하여준 점(2014고합280 수사기록 제22면)을 보태어 보면, 제2 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.

제2 원심판결에 대한 피고인의 양형부당 주장에 대하여 이 사건 범행은 피고인이 V과 공모하여 허위의 물품거래에 기한 외상매출채권 전자대출의 방법으로 16억 원 이상을 편취하고, 피고인의 회사 근로자에게 합계 7,000만 원이 넘는 임금·상여금·퇴직금을 법정기한까지 지급하지 아니한 것으로서 그 범행수법과 피해의 규모에 비추어 죄질이 결코 가볍지 아니하다. 그러나 피고인은 동종의 범행으로 처벌받거나 벌금형을 초과하는 형을 선고받은 전력이 없고, 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있다. 피고인은 당심에 이르러 대출명의자이자 고소인인 AL와 합의하여 AL가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있고, 피해 은행에 대한 잔존 대출금 채무와 피해 근로자에 대한 임금 등 채무는 장차 피고인이 운영하는 회사의 자산에 대한 경매절차에서 변제될 수 있을 것으로 보인다. 피고인은 현재 만 70세의 고령으로 경추 및 요추 수술을 받은 후 척추장애 증상을 보이는 등 건강상태가 좋지 아니하다. 이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 실형을 선고한 것은 그 형이 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.