대구고등법원 2017. 2. 3. 선고 2016노173 판결

원심의 형(판시 제1 내지 제3죄에 대하여 징역 2년, 판시 제4죄에 대하여 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

이 부분에 대한 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

"금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄"는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조).

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 ① 2013. 2. 20. 대구지방법원 김천지원(2012고단1143)에서 '2011. 10부터 2012. 7.까지' 범한 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 2. 28. 그 판결이 확정된 사실, ② 2013. 9. 26. 같은 법원[2013고단633, 705(병합)]에서 '2009. 5. 1.부터 2012. 11.까지' 범한 근로기준법위반죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 10. 5. 그 판결이 확정된 사실, ③ 2013. 5. 16. 같은 법원(2013고단213)에서 '2009. 6. 14.부터 2011. 12. 29.까지 사이'에 범한 횡령죄, 폐기물관리법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 1. 18. 그 판결이 확정된 사실, ④ 2014. 10. 16. 같은 법원에서 '2011. 10. 20.' 범한 사문서변조교사죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 10. 24. 그 판결이 확정된 사실, ⑤ 2014. 12. 10. 같은 법원(2014고단996)에서 '2012. 7.경' 범한 횡령죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 12. 18. 그 판결이 확정된 사실이 인정된다.

이처럼 판시 제1, 2죄와 판시 제3죄 사이에 판결이 확정된 위 ① 전과가 있으므로 이를 전후로 별도의 형을 정하여 선고하여야 하고, 판결이 확정된 위 각 죄는 모두 위 ① 전과 이전에 범한 것이어서 판시 제3죄와는 동시에 판결을 받을 수 없었으므로 서로 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 할 수 없다.

그런데 원심은 판시 제1 내지 제3죄에 대하여 하나의 형을 선고하였고, 판시 제1, 2죄에 대한 형을 정함에 있어서 일부 전과만 고려하였으며, 판시 제3죄의 형을 정할 때 위 ④ 전과를 참작하였는바, 이러한 원심의 조치는 형법 제37조 후단의 경합범 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 마친 잘못이 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

피고인이 지급하지 못한 임금과 연차수당, 퇴직금이 약 1억 3,600만 원에 이르고, 이미 동종 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인은 이 부분 범행을 자백하며 잘못을 반성하고 있고, 수사 및 원심 재판 과정에서 일부 근로자들에게 상당액을 변제하였으며(공판기록 86, 100쪽), 당심에 이르러 5명의 근로자들(F, H, I, O, P)과 원만히 합의하여 용서를 받았으며, 공장에 대한 경매절차에서 피해 회복이 이루어질 수 있을 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 보인다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

그렇다면 원심판결 중 판시 제1 내지 3죄 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있고, 판시 제4죄에 대한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.