대구고등법원 2019. 2. 20. 선고 2018나23453 판결

주위적으로 원고 B, A, C이 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다.

제1예비적으로 피고의 위 원고들에 대한 별지 2-1 표 고용관계 종료일자 해고는 무효임을 확인한다.

제2예비적으로 피고는 위 원고들에게 고용의 의사표시를 하라.

피고는 별지 2-1 목록 기재 원고들에게 별지 4 청구금액 표 ‘합계’란 기재 각 돈과 그 중

같은 표 ‘2014년’란 기재 각 돈에 대하여는 2015. 1. 1.부터

같은 표 ‘2015년’란 기재 각 돈에 대하여는 2016. 1. 1.부터

같은 표 ‘2016년’란 기재 각 돈에 대하여는 2017. 1. 1.부터

같은 표 ‘2017년’란 기재 각 돈에 대하여는 2018. 1. 1.부터

피고는 별지 2-2 목록 기재 원고들에게 별지 4 청구금액 표 ‘합계’란 기재 각 돈과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터 2018. 7. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

피고의 현장직 직원 관리예규<1>에서는 피고 직원 정년을 55세로 정하면서 정년에 도달한 현장직 직원은 그 반기의 말일에 당연 퇴직하는 것으로 규정하였다가(2012. 6. 26. 제6차로 개정되기 전의 것) 2012. 6. 26. 현장직 직원 관리예규를 개정하여 2013. 1. 1.부터는 피고 직원 정년이 59세로 변경되었다.

원고 A는 I생인데, 피고와 직접 당직보조 용역계약을 체결한 2011. 1. 1. 당시 시행 중이던 현장직 직원 관리예규에 따르면 위 원고의 정년퇴직일은 2010. 12. 31.로서 이미 피고 직원의 정년을 도과한 상태였다.

한편, 현장직 직원 관리예규(2011. 8. 4. 제4차로 개정되기 전의 것)는 ‘정년연령에 도달한 현장직 직원은 그 반기의 말일에 당연 퇴직한다. 다만, 고용권자는 현장의 인력여건을 감안하여 기간제 근로자로 재채용할 수 있다’고 규정하고 있었다.

원고 A는 별지 5 원고들 근무현황 표 기재와 같이 2004. 6. 8.부터 용역업체와 근로계약을 체결하고 2010. 7. 1.까지 피고 지사에서 상황실 보조 업무를 계속 수행하였다. 그 후 원고 A는 그 명의로 사업자등록을 마치고 2011. 1. 1. 피고와 직접 당직보조 용역계약을 체결하여 2015. 3. 1.까지 피고 지사에서 상황실 보조 업무, 당직 업무 등을 계속 수행하였다.

피고는 2015. 2. 말경 J과 사이에 과업기간을 2015. 3. 1.부터 2016. 2. 29.까지로 하여 피고 지사 당직보조 용역계약을 체결하였고, 원고 A와 J은 피고와 J 사이의 위 당직보조 용역계약 기간에 맞추어 취업장소를 피고 K지사, 업무내용을 당직 및 상황보조용역, 근로계약 기간을 1 2015. 3. 1. ~ 2016. 2. 29. 2 2016. 3. 1. ~ 2017. 2. 28. 3 2017. 3. 1. ~ 2017. 12. 31.로 각 정한 근로계약을 체결하였으며, 그에 따라 원고 A는 피고와 직접 당직보조 용역계약을 체결하여 근무하던 때와 동일한 업무를 피고 지사에서 수행하였다.

J은 2018. 3. 8. 원고 A를 비롯한 그 소속 당직용역 근로자들에게 ‘피고와 J 간에 계약한 당직용역계약이 2018. 3. 31. 종료되므로, J 소속 당직용역 근로자와 계약한 근로계약 또한 2018. 3. 31.부로 만료된다.’고 통보하였고, 위 2018. 3. 31. 이후 위 원고는 더 이상 피고 지사에서 근무하지 않고 있다.

원고 A가 피고와 직접 당직보조 용역계약을 체결한 2011. 1. 1. 당시를 기준으로 위 원고는 피고 직원의 정년을 도과한 상태였음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 뒤에서 보는 바와 같이 원고 A는 2011. 1. 1.부터 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였고, 피고도 근로를 제공하는 위 원고에게 직.간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘.명령을 하는 사용자 지위에 있었다고 보는 것이 타당하며, 피고의 현장직 직원 관리예규는 ‘현장의 인력여건을 감안하여 정년퇴직자를 기간제 근로자로 재채용할 수 있다’고 규정하고 있는 점, 실제로 피고는 위 원고와 기간을 정한 용역계약을 직접 체결하였고, 원고 A는 그 계약에 따라 피고에게 2018. 3. 31.까지 근로를 제공하였던 점 등에 비추어 보면, 피고는 이미 정년을 도과한 원고 A와 기간을 정한 근로계약을 직접 체결함으로써 고용관계 유지를 용인하였던 것으로 볼 수 있으므로, 위 2011. 1. 1. 이후 원고 A는 피고의 기간제 근로자로서의 지위를 가진다고 보는 것이 타당하다(원고 A는 그 정년퇴직일이 2014. 12. 31.이라고 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 피고와 직접 용역계약을 체결한 2011. 1. 1. 시행 중이던 현장직 직원 관리예규에 따르면 그 정년퇴직일은 55세에 도달하는 해의 반기의 말일이어서 2010. 12. 31.이 정년퇴직일이고, 당시 체결된 근로계약에 따라 위 원고가 기간제 근로자로서의 지위를 가지는 이상 그 기간제 근로계약 존속 중인 2013. 1. 1.자로 피고의 기한의 정함이 없는 근로자의 정년이 59세로 연장되었다고 하여 이미 기간제 근로자로서의 지위를 취득한 원고 A의 지위가 기한의 정함이 없는 근로자로 변경된다고 볼 수는 없다).

한편 원고 A는 피고와 직접 체결한 당직보조 용역계약이 만료한 다음날인 2015. 3. 1.부터는 용역업체인 J과 근로계약을 체결하고 파견의 방법으로 피고에게 근로를 제공하였으나, 앞서 본 바와 같이 2011. 1. 1.부터 원고 A와 피고 사이의 기간제 근로관계가 인정되고, 그로부터 근로관계가 단절되지 않고 2018. 3. 31.까지 지속된 이상 위 기간 사이에 원고 A가 용역업체와 별도의 근로계약을 체결하였다고 하더라도 이러한 사정은 피고와 원고 A 사이에 성립된 법률관계에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 다만, 원고 A와 피고 사이에 성립된 기간제 근로계약 기간의 종기가 언제인지 문제되나, 위 원고는 피고와 직접 체결한 당직보조 용역계약의 기간이 만료된 후 2015. 3. 1.부터 J과의 기간을 정한 근로계약을 매개로 하여 실제로 피고에게 근로를 제공하여 왔고 피고도 이러한 원고 A의 근로제공을 이의 없이 수령하여 왔으므로, 원고 A와 피고 사이에 의제되는 기간제 근로계약에 따른 계약기간은 위 원고와 J 사이에 체결된 근로계약 기간과 동일한 것으로 보는 것이 타당하다고 할 것이다.

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간만료로 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 근로자는 당연퇴직되는 것이 원칙이어서(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두5374 판결 등 참조), 이미 채용기간이 만료됨으로써 근로자로서의 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되었다면 더 이상 근로자 지위 확인을 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다. 따라서 앞서 본 바와 같이 J과 원고 A 사이의 근로계약이 2018. 3. 31.부로 만료됨으로써 피고와 위 원고 사이의 기간제 근로계약 역시 만료된 것으로 보아야 할 것이므로, 그 기간만료로 인하여 위 원고의 피고의 기간제 근로자로서의 지위는 당연히 종료되는 것이어서 원고 A로서는 더 이상 피고의 근로자 지위 확인을 구할 이익이 없다.

나아가 원고 A는 피고가 2015. 3. 1. 위 원고에게 해고를 통보하였음을 전제로 그 무효확인을 구하고 있으나, 위 원고는 이 사건에서 피고에게서 해고되었다고 주장한 적도 없을 뿐만 아니라 위 일자에 해고통보가 있었음을 알 수 있는 증거도 없으며, 가사 위 일자에 피고가 위 원고에게 해고통보를 하였다고 하더라도 이에 대한 무효 확인을 구하는 것이 위 원고의 근로자 지위를 회복하는 데에 유효.적절한 수단이 된다고 볼 수도 없다.

판단

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계에 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘, 감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대항 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적, 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조). 마찬가지로 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 1 제3자가 당해 근로자에게 직.간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘.명령을 하는지, 2 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었는지, 3 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업.휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 4 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성.기술성이 있는지, 5 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 해당 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실 및 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였고, 피고도 근로를 제공하는 원고들에게 직.간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘.명령을 하는 사용자 지위에 있다고 보는 것이 타당하다.

원고들은 피고 지사의 경비 업무 및 상황실 보조 업무를 수행하였는데, 경비 업무는 피고의 근로자들의 당직업무에 해당하고, 상황실 보조 업무는 도로의 유지, 관리에 관한 업무를 주 업무로 하는 피고의 업무에서 중요한 업무라 할 수 있다. 특히 경비 업무와 달리 상황실 보조 업무는 유료도로의 유지, 수선을 목적으로 하는 피고만이 수행하는 업무로 피고의 직원이 수행하는 고유 업무임에도 원고들은 피고의 상황실 근무 직원과 함께 상황실 보조 업무를 상당 부분 수행한 것으로 보인다. 또한 피고는 적정한 업무수행을 위하여 원고들이 피고 지사의 상황실에서 당직보조 업무를 하면서 작성한 교통상황 및 근무일지의 보안점검 기록 부분을 통하여 원고들의 경비 업무 및 상황실 보조 업무에 대하여 일반적이고 추상적인 지시를 하는 것에서 더 나아가 상당한 지휘.감독을 하였던 것으로 보인다.

피고와 용역계약을 유지하고 있거나 과거 용역계약을 체결한 적이 있었던 원고들은 피고 지사장 등의 요구에 따라 위 용역계약을 위하여 원고들의 거주지 내지 원고들이 근무하는 피고 지사를 사업장으로 하여 계약일에 인접한 시점에 형식적으로 사업자등록을 마쳤고, 원고들은 피고 지사의 상황실에서 피고가 제공하는 책상, 의자 등 비품을 사용하여 경비 업무 및 상황실 보조 업무를 수행하였다.

원고들은 피고가 지정한 순찰시간 및 순찰횟수, 순찰방법, 순찰대상 시설에 따라 순찰업무를 수행하였으므로, 피고와 직접 용역계약을 유지하고 있거나 체결하였던 적이 있었던 원고들도 스스로의 노력으로 경비 업무를 늘림으로써 그 수입의 규모를 확대할 수 없는 상황이었고, 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하거나 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있었다고 보기도 어렵다.

원고들이 수행한 경비 업무 및 상황실 보조 업무는 특별한 기술이나 지식 혹은 전문성이 요구되기 보다는 단순.반복적인 성격을 가지고 있을 뿐만 아니라 원고들이 피고 이외의 다른 사업자로부터 경비 업무 등을 도급받아 수행할 수도 없었고, 그 업무를 정규직 직원이나 원고들이 아닌 제3자에게 수행하도록 하도급할 수 없었으므로, 이러한 측면에서도 원고들이 독립하여 자신들의 계산으로 그 업무를 사업으로 영위하거나 그 사업으로 인한 수익과 손실의 위험을 스스로 부담할 수 없는 것으로 보인다.

원고들의 근로형태는 야간격일, 휴일 또는 휴무일 24시간 근무, 근로시간을 평일 18:00부터 익일 09:00까지, 휴일 및 휴무일 09:00부터 익일 09:00까지로 정하고, 방호의무로서 원고들은 주된 업무로 피고가 정하는 경비대상 시설 및 장소에서 도난, 화재 예방과 상황실 근무자의 업무를 보조하는 업무를 수행하도록 규정하고 있는데, 이러한 내용은 피고의 당직관리 업무기준의 기재 내용과 일치하고 있다. 이러한 점에 비추어 보아도 원고들은 피고가 지정한 근무 시간과 근무 장소에 구속되었다고 할 것이다.

피고와 직접 용역계약을 체결한 원고들은 용역대금이라는 명목의 돈을 지급받기는 하였으나, 위 원고들은 매월 피고로부터 일정한 금액의 돈을 용역대가로 지급받았고 그 성과에 따라 급여액이 정해지지도 아니하였으므로 이는 제공된 노무의 대가로 볼 수 있다.

원고들은 현재 피고와 계약을 체결한 용역업체에 고용되어 있는 상태인데 그 중 원고 B, A, C은 피고와 직접 용역계약을 체결하고 업무를 수행하다가 다시 용역업체에 고용되어 계약 관계가 변경되었음에도 수행한 업무 내용도 동일하고 여전히 피고의 직원에게서 동일한 내용의 업무 지휘.감독을 받았던 것으로 보인다.

원고들 중 피고와 직접 용역계약을 체결한 적이 없었던 원고들은 용역업체에 의하여 고용인으로 채용되어 피고 지사에서 근무를 시작하기는 하였다. 그러나 그와 같이 피고와 직접 계약을 체결한 적이 없었던 원고들도 피고의 지사에서 위와 같이 피고와 직접 용역계약을 체결하였던 원고들과 동일한 내용의 업무를 수행하였던 것으로 보이고, 이처럼 피고와 계약을 체결한 적이 없었던 원고들의 업무에는 앞서 본 바와 같이 피고 소속 근로자가 수행하는 피고 고유의 업무가 포함되어 있다.

피고 주장에 관한 판단 피고는, 원고 B, C은 피고와 직접 용역계약을 체결하고 업무를 수행하다가 외주업체에 고용되어 그 근로자로 업무를 수행하였으므로 피고의 근로자 지위에 있다고 볼 수 없다고 주장한다. 원고 B, C이 별지 5 원고들 근무현황 표 기재와 같이 피고와 직접 용역계약을 체결하였다가 이후에 외주사업체에 고용되어 피고의 업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 근무현황 표 기재와 같이 위 원고들의 업무수행의 기초가 되는 법률관계가 외형적으로 변경되었더라도 중단 없이 계속 근로를 제공한 이상 위 원고들이 피고와 직접 체결한 용역계약을 종료하기로 합의한 것으로는 볼 수 없다. 이와 전제가 다른 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고 A의 고용의 의사표시 청구에 관한 판단 앞서 원고 A의 확인 청구에 관한 적법 여부 판단 부분에서 본 바와 같이 원고 A는 당심 변론 종결일 현재 피고의 현장직 직원 관리예규의 개정에 따라 정년이 연장된 것을 감안하더라도 피고의 정년을 도과하였음은 역수상 명백하고, 피고가 정년퇴직자를 기간제 근로자로 채용하는 것은 피고의 재량에 속하는 것이므로 피고가 정년이 도과하거나 기간제 근로계약이 이미 만료한 원고 A를 다시 채용할 의무는 없다. 따라서 원고 A의 위 청구는 받아들일 수 없다.

소결론

처음에 피고와 용역계약을 체결하고 근로를 제공한 원고 B, C은 별지 2-1 표입사일부터 피고의 기한의 정함이 없는 근로자 지위에 있다고 보는 것이 타당하며, 피고가 이를 다투는 이상 위 원고들로서는 그 지위 확인을 구할 이익도 있다(다만, 원고 A는 앞서 본 바와 같이 피고의 정년을 도과한 자로서 기간제 근로계약이 만료됨에 따라 더 이상 근로자 지위 확인을 구할 이익이 없으나, 원고 A는 2011. 1. 1.부터 기간제 근로계약 만료일인 2018. 3. 31.까지 피고의 기간제 근로자로서의 지위를 가지고 있었으므로, 이를 전제로 하여 아래에서 원고 A의 임금 차액 내지 손해배상청구를 판단한다).<3> 2) 처음부터 제3의 용역업체에 고용되어 피고에게 파견근로를 제공한 별지 2-2 목록 기재 원고들 중 1 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고 E은 현행 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 2 2012. 8. 2. 이후에 용역업체에 고용된 원고 D, F, G, H은 현행 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각각 피고에게 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 한다. 따라서 피고는 별지 2-2 목록 ‘고용의무 발생일’란 기재 해당 일자에 같은 목록 기재 원고들을 고용할 의무를 부담하므로, 위 원고들에게 직접 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

원고들의 임금 차액 지급 청구권 내지 손해배상 청구권의 발생 앞서 본 바와 같이 별지 2-1 목록 기재 원고들은 피고와 사이에 근로기준법의 적용을 받는 근로자와 사용자의 고용관계가 성립되었으므로, 근로기준법과 피고 취업규칙 등에 따라 산정한 직급 및 호봉에 따른 임금과 수당을 지급받아야 한다. 따라서 위 원고들이 위 임금 등에 미달하는 돈을 지급받았다면 피고는 위 원고들에게 그 미지급금 차액을 지급할 의무가 있다(원고 A는 2018. 3. 31.까지 피고의 기간제 근로자로서 받을 임금 미지급금의 차액을 청구할 수 있다). 나아가 앞서 본 바와 같이 피고는 별지 2-2 목록 기재 원고들을 파견근로자로 사용하여 같은 목록 고용의무 발생일에 위 원고들을 고용할 의무가 있었음에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고는 위 원고들에게 고용의무 불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있고, 그 손해는 피고가 고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 받았을 임금과 위 원고들이 용역업체로부터 받은 임금과의 차액이다.

원고들이 피고에게서 지급받았을 임금과 실제 지급금 차액 산정 원고들과 같이 피고 지사 상황실에서 경비 업무 등을 수행하는 원고들에게는 피고 현장직 조무원(경비직) 임금에 관한 규정이 적용된다(대법원 2018. 2. 18. 선고 2017다272912 판결, 서울고등법원 2017. 9. 15. 선고 2016나2081865 판결 참조). 갑 제50 내지 58호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 현장직 조무원(경비직)의 임금과 수당은 1 기본급, 2 상여수당, 3 연장.야간.휴일근로수당, 4 연차휴가수당, 5 복리후생비로 구성되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 원고들도 피고에게서 지급받았어야 할 임금 등을 산정하면서 위 5개 항목에 해당하는 돈의 지급을 구한다. 이하 피고 현장직 조무원(경비직)에게 지급된 임금 내역을 살펴본다.

기본급

피고는 현장직 조무원(경비직)에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대해서는 6개월 이상은 1년으로 하고, 6개월 미만은 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였으므로 원고들에게도 피고 현장직 조무원(경비직) 호봉별 기본급이 적용되어야 한다(다만, 원고 A는 정년퇴직일인 2010. 12. 31. 이후 기간제 근로자의 지위에 있었으므로 1호봉을 적용한다).

이에 대하여 피고는 원고 A를 제외한 나머지 원고들과 1년 단위로 용역계약을 체결한 실질을 고려할 때 위 원고들은 피고와 기간제 근로계약을 체결한 것이고, 피고는 기간제 근로계약자의 경우 2년마다 1호봉씩 반영하는 것으로 정하고 있으므로 위 원고들의 호봉 산정에서도 이를 반영해야 한다고 주장한다. 피고의 위 주장은 위 원고들과 기간제 근로계약을 체결함을 전제로 하는 것이지만, 앞서 본 것처럼 피고와 직접 용역계약을 체결한 원고 B, C은 기간제 근로자가 아닌 기한의 정함이 없는 근로자 지위를 인정하는 것이고, 원고 D, E, F, G, H과 관련하여 파견법상 발생한 고용의무도 위와 같이 기한의 정함이 없는 근로계약 체결 의무를 피고에게 부담시키는 것이므로, 이와 전제가 다른 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

기본급 산정을 위한 소정 근로시간에 대하여, 원고들은 피고의 다른 근로자와 마찬가지로 1개월 당 209시간이라고 주장하고, 피고는 뒤에서 보는 원고들의 주말 근로를 휴일 근로로 인정하지 아니할 경우 1개월 당 146시간이고, 위 주말 근로를 휴일 근로로 인정할 경우 1개월 당 125.14시간이라고 다툰다. 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서는 ‘소정 근로시간을 같은 법 제50조에서 정한 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미한다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제50조 제2항에서는 ‘1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다.’고 정의하고 있다. 그런데 원고들이 피고 각 지사에서 2교대로 다음과 같이 근무하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 근로기준법 제50조 제2항에서 정한 소정 근로시간의 제한 범위인 하루 8시간으로 계산하면 소정 근로시간에 포함될 수 있는 1주 당 소정 근로시간은 28시간[= (1주차 8시간 × 4일 + 2주차 8시간 × 3일) / 2주 평균]이고 위 1주 소정 근로시간과 그에 따른 1주당 주휴 수당 5.6시간(= 28시간 × 4주 / 근무일수 20일)을 더한 기간을 1개월로 환산한 소정 근로시간은 146시간<4>[= (28시간 + 5.6시간) × 1개월 당 4.345주]으로 보는 것이 타당하다.<5> 라) 피고는 주말 근로가 휴일 근로로 인정될 경우 소정 근로시간에서 제외되어 원고들 1개월 소정 근로시간은 125.14시간이라고 주장하는데, 이는 소정 근로와 휴일 근로가 양립할 수 없는 것임을 전제로 하는 것이지만, 소정 근로시간은 앞서 본 것처럼 근로기준법 제50조의 범위 내에서 근로자와 사용자가 정하는 것인바, 위와 같이 노사가 소정 근로시간을 정함에 있어 소정 근로시간 중 일부 내지 전부를 휴일에 배정하는 것이 법률상 금지된다고 볼 수도 없고 피고 내부 규칙에서 이를 금지하는 규정이 존재한다고 볼 증거도 없다. 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

따라서 소정 근로시간이 146시간임을 전제로 기본급을 정하는바, 피고의 현장직 조무원(경비직) 호봉별 기본급은 소정 근로시간이 209시간임을 전제로 한 것이므로 이를 146시간임을 전제로 환산한다. 이 경우 피고의 현장직 조무원(경비직) 호봉별 기본급은 별지 6 기준 임금 표 ‘기본급’란 기재와 같다.

원고들은 호봉별 기본급이 209시간의 소정 근로시간을 전제로 한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 피고의 연장 근로수당, 휴일 근로수당, 야간 근로수당은 모두 통상임금을 209시간으로 나눈 다음 실제 해당 연장, 휴일, 야간 근로시간을 곱하여 산정한 점, 피고의 호봉별 기본급이 209시간의 소정 근로시간을 전제로 한 것이 아니라면 원고들과 같이 연장 근로수당이 임금에 상당 부분을 차지하는 경우 연장 근로에 관하여 기본급과 그에 50%가 가중된 연장 근로수당을 중복으로 지급받아 피고 현장직 조무원이 원고들처럼 근무하였을 경우 지급받았을 임금보다 더 많은 돈을 받는 결과가 되어 형평에 어긋나는 점 등을 감안하면, 피고의 기본급은 209시간의 소정 근로시간을 전제로 한다고 보는 것이 타당하다.

상여수당 피고는 2009년~2017년 현장직 조무원(경비직)에게 상여수당 지급시 전년도 최종 월 기본급에서 104,000원을 뺀 금액을 기준으로 다음과 같은 비율에 따라 상여수당을 지급하였다. 위 비율을 적용한 원고들의 호봉별 상여수당은 별지 6 기준 임금 표 ‘상여수당’란 기재와 같다[월 상여수당 = (전년도 기본급 - 104,000원) × 지급률 ÷ 12]. 피고는 2016년부터 교통보조비는 통상임금이 되었으나, ‘경영평가성과급’은 여전히 교통보조비를 제외한 기본급으로 산정하였으므로, 2017년 상여수당은 전년도 최종월 기준금액에서 식사수당 104,000원 및 교통보조비 250,000원을 공제한 금액에서 상여금 지급률을 곱하여 산정하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 갑 제54호증의 8의 기재에 의하면, 2017년 상여수당 지급기준에는 4급 이하 실무직 직원들에게는 상여수당 지급시 104,000원을 삭감 조정한 기본급을 적용한다고 되어 있는바, 위 규정을 넘어 기본급에 편입된 교통보조비를 추가로 삭감 조정하여 상여수당을 산정하여야 한다고 볼 근거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

교통보조비 피고가 현장직 조무원(경비직)에게 지급한 교통보조비는 별지 6 기준 임금 표 ‘교통보조비’란 기재와 같이 2009년에는 월 5만 원, 2010년에는 월 10만 원, 2011년에는 월 20만 원, 2012년~2015년<6>에는 월 25만 원이다. 이는 원고들에게도 동일하게 적용한다. 피고는 출근일수를 기준으로 교통보조비를 지급하고 있고, 원고들의 근로형태와 월 소정 근로시간에 비추어 통상 근로자들에 비하여 출근일수가 적으므로 시간선택제 근로자와 동일한 기준을 적용하여 근무일수에 비례한 교통보조비를 지급하여야 한다고 주장하나, 원고들을 시간선택제 근무자나 근로기준법 제18조 제1항에서 규정한 단시간 근로자라고 볼 수 없고, 2016년 이후 피고가 교통보조비를 일괄하여 기본급에 편입한 점에 비추어 교통보조비는 고정급으로 보는 것이 타당하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고들의 호봉산정 피고의 근로자 지위에 있는 원고 B, C의 근로관계 성립일이 별지 2-1 목록 기재 원고들의 입사일과 같고, 피고에게 고용의무가 발생한 원고들에 대한 위 의무 발생일이 별지 2-2 목록 기재 원고들의 고용의무 발생일과 같음은 앞서 본 바와 같다. 갑 제8호증의 1 내지 7의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 원고들의 병역의무 이행 기간을 피고의 현장직 직원 관리예규 제55조의2(호봉급 적용)와 제22조(초임호봉) 등에서 정한 바에 따라 적용하여 가산한 원고들의 호봉산정 내역은 별지 7 원고별 호봉산정 내역 표 내용과 같다(다만 원고 A는 기간제 근로자로서 1호봉만 적용된다).

기준임금 차액산정

원고들의 기본급은 호봉에 따라 계산하고, 상여수당은 연도별 기본급 대비지급률에 따라 계산하며, 교통보조비는 위에서 본 금액으로 계산하면, 원고들이 받아야 할 기준임금은 별지 9-1 내지 9-8 기준임금 및 수당차액 산정내역 표 ‘기준임금’란 기재 각 돈과 같다. 한편 원고들이 피고에게서 용역대금으로 받은 돈이나 용역업체(외주업체)에게서 지급받은 돈으로서 피고에게서 지급받아야 할 돈에서 공제되어야 할 내역은 같은 표 ‘피고 및 외주업체 기지급 임금’란 기재 각 돈과 같다.

피고는 원고 E이 청구하는 손해배상금 중 이 사건 소 제기일에서 역산하여 3년이 경과한 부분은 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 먼저 소멸시효 기간에 관하여 보면, 원고 E은 피고를 상대로 파견법상 고용의무 이행과 위 원고들이 고용되었을 경우 지급받았을 임금과 실제 파견업체에서 지급받은 돈의 차액 상당을 손해배상금으로 청구하고 있는바, 위 손해배상채권은 피고에 관한 임금채권과 밀접한 관련이 있는 것으로 그 소멸시효 기간이 3년이라고 보는 것이 타당하다. 다음으로 소멸시효 기산점에 관하여 본다. 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행 시로부터 진행하므로(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 등 참조), 피고가 파견법에 따라 원고 E을 고용하였을 경우 지급해야 할 임금만큼의 손해배상금을 청구하는 이 사건에서 위 손해배상금은 실제로 임금을 지급받지 못한 시점, 즉 피고의 임금 지급일을 그 기산점으로 보는 것이 타당하다. 따라서 원고 E이 청구하는 손해액 중 이 사건 소 제기일(2017. 11. 20.)에서 역산하여 3년이 경과한 때에 지급일이 도래한 임금 상당의 손해배상금 채권, 즉 2014년 10월분과 그 이전의 임금 부분<7>은 시효 완성으로 소멸하였다. 따라서 이를 지적하는 피고의 위 항변은 이유 있다.

연장.야간.

연장.야간.휴일 근로수당, 연차 휴가수당 청구에 대한 판단 가) 연장.야간 근로수당 등 계산의 전제가 되는 원고들의 통상시급이 별지 6임금 표 ‘통상시급’란 기재 각 돈과 같고, 갑 제1, 46, 49호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들이 2013년부터 2017년 하루 8시간을 초과하여 근무한 연장 근로시간과 야간 근로시간 및 휴일 근로시간 내역은 별지 14 근로시간 산정내역 표 기재와 같은 사실이 인정된다. 위 연장 근로시간 등을 기초로 계산한 연장.야간.휴일 근로수당은 별지 9-1 내지 9-8 기준임금 및 수당차액 산정내역 표 ‘연장 근로수당’, ‘야간 근로수당’, ‘휴일 근로수당’란 기재 각 돈과 같고, 위 통상시급을 기초로 산정한 원고들 연차 휴가수당은 별지 11 연차 휴가수당 내역 표 기재와 같다(앞서 기준임금 차액산정에 관련된 소멸시효 주장에서 본 것처럼 원고 E의 2014년 10월분과 그 이전의 연장.야간.휴일 근로수당채권은 시효 완성으로 소멸하였고, 2013년분 연차 휴가 수당도 시효 완성으로 소멸하였으므로 이를 인정하지 않는다).

피고는 피고의 일반 근로자들 1개월 소정 근로시간이 209시간임을 전제로 1일을 8시간으로 평가하여 보상하므로, 1개월 소정 근로시간이 146시간인 원고들의 연차 휴가수당은 1일당 5.6시간(≒ 8시간 × 146시간 / 209시간)으로 평가.보상되어야 한다고 주장한다. 그런데 앞서 본 것처럼 원고들의 1개월 소정 근로시간이 146시간이나 이는 원고들도 근로기준법 제50조에 따라 다른 근로자와 마찬가지로 1일 소정 근로시간을 8시간으로 정하였기 때문이고, 1개월 소정 근로시간이 적다는 이유로 1일 소정 근로시간을 조정할 수는 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한 피고는 원고들이 청구하는 수당 중 연장 근로수당, 휴일 근로수당은 피고의 수당 지급기준에 따라 감시 또는 단속적 근로에 종사하는 격일제 근무자의 시간외근무가 근로기준법 제63조에 의하여 적용제외 인가를 받았으므로 인정될 수 없다고 주장한다. 을 제7, 8호증의 각 기재에 의하면, 피고가 1987. 2. 2. ‘업무의 종류’를 ‘고속도로 통행권 발매 및 회수, 보안순찰원, 경비원, 청원경찰통신원, 전공, 위생난방공, 교환원’, ‘인가범위(근로자 수)’를 ‘단속적 근로 959명, 감시적 근로 471명’으로 하여 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 적용을 제외하는 인가를 받았던 사실은 인정된다. 그러나 인가 당시 인가범위(근로자 수)에 원고들이 포함되었다고 보기 어렵고, 원고들의 업무내용과 위 인가 당시 경비원의 업무 내용이 동일한 것으로 보기도 어려우므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

그리고 피고는 원고들과 같이 야간 또는 휴일에 교대제 근무형태로 근로를 제공하는 근로자에 대해서는 2주 단위 탄력적 근로시간제가 적용되었을 것으로 추정되므로, 원고들의 근로시간 역시 이를 전제로 계산하여 원고들의 연장근로시간은 주 12.5시간이 되어야 하고, 야간 근로수당은 2주간 42시간, 1년 기준 1,095시간으로 산정되어야 한다고 주장한다. 갑 제2호증의 1의 기재에 의하면, 피고의 현장직 직원 관리예규 제34조 제1항에서 ‘고용권자는 2주간 이내의 일정한 단위 기간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 40시간을 초과하지 않는 범위에서 특정 주에 40시간, 특정일에 8시간을 초과하여 소정근로시간을 정하여 운영할 수 있다. 다만 특정 주의 소정근로시간은 48시간을 초과할 수 없다’고 정하고, 제2항은 ‘고용권자는 제1항의 해당 근로자의 범위를 정하여 각 주의 근로일과 근로일별 소정근로시간을 사전에 지정해야 한다’고 정한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 근로기준법 제51조에서 정한 탄력적 근로시간제는 근무요일이나 근무시간을 효율적으로 관리할 수 있는 장점이 있지만, 근로기준법에서 엄격히 정하고 있는 근로시간이나 연장 근로수당 등 법정수당의 지급책임을 탈법적으로 회피하는 수단이 될 수 있다. 특히 사용자가 단위 기간의 시작일과 종료일을 확정하지 않을 경우, 근로자의 법적 안정 또는 생활의 안정을 해칠 염려가 있다. 따라서 탄력적 근로시간제가 유효한 것으로 평가되기 위해서는 사용자가 사전에 근로자에게 단위 기간의 시작일과 종료일을 명확히 지정할 것이 요구된다. 피고의 현장직 직원 관리예규 제34조 제2항도 그와 같은 취지로 풀이된다. 그런데 피고가 사전에 원고들에게 단위 기간의 시작일과 종료일을 통보하였다고 볼 아무런 증거가 없는 이상, 탄력적 근로시간제를 전제로 원고들의 근로시간을 확정할 수 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.

마지막으로 피고는 원고들과 고용계약을 체결했다면 취업규정 제21조 및 현장직 직원 관리예규 제39조에 따라 원고들이 근무하지 않는 각 주의 평일 또는 토.일요일 중 하루를 유급 휴일로 지정하였을 것이 분명하므로, 원고들에게 별도의 휴일 근로수당을 지급할 이유가 없다고 주장한다. 갑 제2호증의 1의 기재에 의하면 피고의 현장직 직원 관리예규 제39조 제2항 단서에서 ‘격일제 근무자에 대하여는 주휴일을 고용권자가 따로 정할 수 있다’고 정한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 탄력적 근로시간제에 대한 판단에서 본 것처럼, 근로시간이나 휴일은 근로자의 생활 안정이나 법적 안정에 중대한 영향을 미친다. 이에 비추어 보면, 현장직 직원 관리예규에 따른 주휴일 지정이 유효한 것으로 평가되기 위해서는 해당 근로자에게 사전에 미리 해당 내용이 통지되어야 한다. 피고가 사전에 원고들에게 주휴일을 일을 통보하였다고 볼 아무런 증거가 없는 이상, 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

복리후생비 산정 피고 현장직 직원 관리예규, 직원보수 및 복리후생규정, 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙에서 직원의 경로 효친비, 가족수당 등 복리후생비에 관하여 아래와 같이 정하였는바, 갑 제9호증의 1 내지 8의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 별지 8 원고별 가족관계 내역을 기초로 계산한 원고들의 복리후생비 내역은 별지 10-1 내지 10-4 복리후생비 차액 내역 표 기재와 같다[원고 A는 정년퇴직일이 2014. 12. 31.이라고 주장하면서 2014년 복리후생비는 청구하는 반면 2015년부터의 복리후생비를 청구하고 있지 아니하나, 앞서 본 것처럼 원고 A의 정년퇴직일은 2010. 12. 31.이라고 할 것이므로 2014년 복리후생비도 인정하지 않는다. 또한 앞서 소멸시효 주장에서 본 것처럼 복리후생비 중 원고 E의 2013년분과 그 이전의 부분뿐만 아니라 매년 1월에 배정되는 2014년도 복지포인트(선택적 복지비)와 매년 5월에 지급되는 경로 효친비 및 2014년 10월분의 기념품비 부분도 이 사건 소 제기일(2017. 11. 20.)에서 역산하여 3년 전에 소멸시효가 완성되었으므로 인정하지 않는다].

합계액 산정 원고들이 지급받아야 할 임금에서, 피고에게서 지급받은 용역대금 내지 용역업체에게서 지급받은 임금을 공제한 돈은, 1 별지 9-1 내지 9-8 기준임금 및 수당차액 산정내역 표 ‘기준임금’, ‘연장근로수당’, ‘야간근로수당’, ‘휴일근로수당’란 기재 각 돈에서 같은 표 ‘피고 및 외주업체 기지급 임금’란 기재 각 돈을 공제한 돈과 2 별지 11 연차휴가수당 표 기재 각 돈과 3 별지 10-1 내지 10-4 복리후생비 차액 내역 표 기재 각 돈을 합한 돈이다. 위 1, 2, 3항 기재 각 돈을 분류하여 정리한 내역은 별지 12 지급 금액 합계 표 기재 각 돈의 내역과 같고, 위 1, 2, 3항 기재 각 돈을 연도별로 분류하여 합한 내역은 별지 3 지급금액 표(별지 13 연도별 지급 금액 합계 표) 기재의 각 돈 내역과 같다.

소결론 피고는 1 근로자 지위에 있거나 과거에 근로자 지위에 있었던 별지 2-1 목록 기재 원고들에게 위와 같이 인정된 금액의 합계인 별지 3 지급금액 표의 각 ‘합계’란 기재의 각 돈에 해당하는 임금 차액과 그 중 이행기 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표의 ‘2014년’란 기재 각 돈에 대하여는 2015. 1. 1.부터, ‘2015년’란 기재 각 돈에 대하여는 2016. 1. 1.부터, ‘2016년’란 기재 각 돈에 대하여는 2017. 1. 1.부터, ‘2017년’란 기재 각 돈에 대하여는 2018. 1. 1.부터 제1심판결 선고일인 2018. 7. 13.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2 고용의 의사표시를 할 의무가 있는 별지 2-2 목록 기재 원고들에게 별지 3 지급금액 표의 각 ‘합계’란 기재의 각 돈에 해당하는 손해배상금과 이에 대하여 그 변제기 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 위 각 돈의 지급을 구하는 2018. 5. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본이 피고에게 도달한 날의 다음날인 2018. 5. 29.부터 제1심 판결 선고일인 2018. 7. 13.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.