대구지방법원 경주지원 2022. 8. 9. 선고 2021가단13700 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

앞서 본 인정사실과 앞서 거시한 증거들, 이 법원의 G병원에 대한 신체감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 재해는 근로자인 원고가 근로계약에 의한 업무수행 중 발생한 사고이고, 원고는 이 사건 재해로 인하여 후유장해가 남을 것으로 인정되므로, 피고는 원고에게 이 사건 재해에 관하여 근로기준법에서 정한 바에 따라 원고가 이 사건에서 구하는 2020. 11. 25. 이후에 발생한 요양보상금, 휴업보상금과 이 사건 재해로 입은 후유장해에 대한 장해보상금을 지급할 의무가 있다.

갑 제3호증의 5의 기재에 의하면, 원고가 2020. 11. 25.부터 2021. 4. 21.까지 치료비 합계 119,910원을 지출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 위 금액을 요양보상금으로 지급하여야 한다.

원고는 이 사건 재해에 대한 보상금 산정기준인 평균임금은 근로기준법에 따라 원고의 일당과 같은 100,000원으로 산정하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 산재보험법과 근로기준법의 입법취지가 같으므로 피고의 평균임금은 산재보험법에 따라 원고의 일당(100,000원)에 일용직 근로자의 경우 적용되는 통상근로계수(73/100)를 곱한 73,000원이라고 주장한다.

근로기준법에 따른 휴업보상과 장해보상은 근로자의 평균임금을 기준으로 산정되는데, 원고와 같은 일용근로자는 실제로 일하는 날이 고르지 않고 그 임금액도 사업장에 따라 일정하지 아니하므로 근로 도중 업무상 재해를 당하는 등 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 경우 그 평균임금을 근로기준법의 원칙적인 평균임금 산정방법에 따라 산정하는 것은 부적절하다. 이러한 점을 고려하여 근로기준법 시행령 제3조에서 ‘일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 한다’라고 정하고 있으나, 아직까지 일용근로자에 대한 사업별 또는 직업별 임금이 고용노동부장관에 의하여 따로 정하여진 바 없다. 다만, 근로기준법에 따른 재해보상이 아니라 산재보험법에 따른 산재보험급여를 산정함에 있어서는 근로형태가 1일 단위로 고용되거나 일당형식의 임금을 지급받아 평균임금을 그대로 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 통상근로계수(73/100)를 적용하여 평균임금을 산정할 수 있도록 하고 있다(산재보험법 제36조 제5항, 같은 법 시행령 제23조, 제24조). 그런데 평균임금은 근로자에 대한 여러 가지 급여금(휴업보상, 장해보상을 포함한다) 등을 산정하는 기준이 되고, 위 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하므로 근로기준법 및 같은 법 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없을 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용 근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼아야 할 것이다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97누14798 판결).

이 사건에 관하여 살피건대, 원고는 피고 사업장에서 일당 인부로 고용되어 근로를 시작한 당일 이 사건 재해를 당하였는바, 근로기준법 제2조 제2항에 따르면 통상임금인 일당 10만 원을 평균임금으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 재해가 발생할 무렵의 벌목공의 노임은 185,580원, 보통인부의 노임은 138,989원인 사실은 이 법원에 현저한바, 위 노임에 경험칙에 따라 인정되는 월 통상근로일(22일)을 곱한 월 임금액을 30일로 나눈 금액도 위 일당 10만 원을 초과함을 알 수 있다.

위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 본 평균임금 제도의 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 재해에 관하여 원고에 대한 재해보상금을 산정하는 기준이 되는 평균임금은 10만 원이라고 봄이 타당하다(한편, 피고 주장과 같이 업무상 재해에 관한 산재보험법의 보험급여와 근로기준법의 재해보상의 입법취지가 동일․유사하기는 하나, 양자의 구체적인 보상금이 동일하지 않은 점<1> 등을 고려하면, 근로기준법에 따른 재해보상금의 지급을 구하는 이 사건에서, 그 산정기준이 되는 평균임금을 위와 같이 산정할 수 있는 이상, 그보다 낮은 금액으로 산출되는 산재보험법의 평균임금을 적용하는 것은 타당하지 않으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다).

피고는 원고가 이 사건 재해 이후에도 계속적으로 일용직으로 근무하면서 임금을 지급받은 사실이 있으므로 이를 휴업보상금 산정에 고려(공제)하여야 한다는 취지의 주장을 하는바, 위와 같은 주장에는 원고가 취업활동을 한 기간에 대하여는 휴업보상금 인정이 부당하다는 주장이 포함된 것으로 선해할 수 있다.

근로기준법의 휴업보상금은 업무상 부상 또는 질병에 걸린 근로자가 요양으로 취업하지 못한 경우에 지급되는 것이고, 요양으로 취업하지 못한 기간이라 함은 근로자가 업무상 부상․질병으로 요양을 하느라 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미한다. 따라서 상병의 정도, 상병의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양을 하느라 취업하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제 취업하지 아니하였어도 그 기간에 휴업보상을 받을 수 없다.<2>

그런데, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 H은행에 대한 금융거래정보제출명령결과에 의하면, 원고는 2021. 1. 15. 급여로 179,525원을 지급받았고, 2021. 3. 17.부터 2021. 3. 31.경까지 I을 운영하는 J로부터 합계 120만 원의 임금을 지급받은 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면, 원고는 2021. 3. 17. 이후에는 반복적으로 일용근로를 하였으므로 더 이상 이 사건 재해로 인하여 요양을 하느라 취업을 할 수 없었던 기간으로 볼 수 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 2021. 1. 15.에도 급여를 받기는 하였으나 이는 일시적인 것으로 보이고, 그 이후 2개월 가량 취업활동이 없었던 것으로 보이므로 이는 그 이후의 휴업보상금 인정기간에 영향을 미치지 못한다(다만 앞서 본 사정들에 비추어 위 금액은 2일에 해당하는 일당으로 추인할 수 있는바 휴업보상금 산정기간에서 위 2일을 공제한다).

따라서 원고가 이 사건 재해로 인한 요양을 위하여 취업하지 못한 기간은 2020. 11. 25.<3>부터 2021. 3. 16.까지의 기간 중 2일을 제외한 111일이라고 할 것이므로 이 기간에 대한 휴업보상금은 6,660,000원(= 평균임금 100,000원 × 60/100 × 111일)이다.

살피건대, 갑 제8호증의 2의 기재, 이 법원의 G병원에 대한 신체감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 재해 이전에는 다른 기왕증이 없었는데, 이 사건 재해로 인하여 치료가 종결된 후에도 근로기준법 시행령 제47조 제1항 별표6 장해등급 제10급의 ‘척주에 기능장해가 남았으나 보존적 요법으로 치유된 사람’에 해당하는 후유장애가 남은 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고가 지급하여야 할 장해보상금은 27,000,000원(= 평균임금 100,000원 × 270일분<4>)이다.

피고는, 피고가 원고의 사용자가 아니고, 원고에게 기왕증이 있었으며, 원고의 국적인 파키스탄의 소득수준을 기준으로 손해액을 산정하여야 하고, 원고에게 이 사건 재해 발생에 대한 중과실이 있다고 주장한다.

그러나 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고가 원고의 사용자임이 인정되고, 근로기준법상의 재해보상에 있어서는 과실상계의 법리를 유추적용하여 손해의 확대 등에 기여한 기왕증을 참작하는 법리가 적용된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010두5141 판결) 앞서 본 바와 같이 원고에게 기왕증이 있었다고 볼 증거도 없다. 또한 원고가 현재 국내에 체류하면서 근로기준법에 따른 재해보상금을 청구하고 있으므로 원고의 국적인 파키스탄의 소득수준을 기준으로 평균임금을 산정할 수 없고, 이 사건 재해 발생 경위에 비추어 원고에게 중과실이 있다고 볼 수 없으며, 피고가 근로기준법 제81조에 따라 원고의 중과실에 대하여 노동위원회의 인정을 받은 사실도 없으므로, 피고의 위 주장들은 모두 받아들일 수 없다.

따라서 피고는 원고에게 33,779,910원(= 요양보상금 119,910원 ＋ 휴업보상금 6,660,000원 ＋ 장해보상금 27,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날인 2021. 9. 9.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2022. 8. 9.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각한다.

판사 김대규

각주1) 산재보험법의 휴업급여는 ‘1일당 평균임금의 70/100에 상당하는 금액’이고(제52조), 장해급여 중 장해등급 제10급에 대한 장 해보상일시금은 ‘평균임금 297일분’이나(제57조 제2항 별표2), 근로기준법상의 휴업보상은 ‘평균임금의 60/100’이고(제79조),해등급 제10급에 대한 장해보상은 ‘평균임금 270일분’이다(제80조 별표).

각주2) 근로기준법주해Ⅲ 제2판, K연구회, 642~643면

각주3) 원고가 2020. 11. 24.까지 기간에 대한 휴업보상금을 이미 지급받았음은 앞서 본 바와 같다.

각주4) 근로기준법 제80조 제1항 별표