대구지방법원 김천지원 2023. 6. 23. 선고 2020가합16818 판결

당사자들의 지위

피고는「한국도로공사법」에 따라 도로의 설치·관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로서「도로법」상 도로관리청의 지위에서「유료도로법」에 따른 고속국도 통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고들<2>은 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표의 ‘외주업체명’란 기재 외주사업체(이하 개별 사업체를 구분하지 않고 ‘이 사건 외주사업체’라고 하고, 해당 외주사업체를 운영하는 사람을 ‘이 사건 외주사업주’)에 같은 표 기재와 같이 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 ‘피고 영업소’)에서 통행료 수납업무 등을 담당하였던 사람들이다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입·출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무를 외주화하여 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데, 1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고들과 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 의하면<3>, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 ‘토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전’ 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람(226쪽) 중 ‘제4편 외주영업소 관리 제2장 계약관리’ 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 ‘사무장’, ‘주임, 사무실, 하이패스’, ‘차로근무자’, ‘출구근무자’, ‘교대근무자’로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비·경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 ‘이 사건 용역업무’)을 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성검사원을 제출하는데, 위 기성검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대 보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비 지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고들의 근로계약 체결

원고들은 이 사건 외주사업체 또는 피고와 사이에서 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표의 ‘근로기간’란 기재 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고들은 대부분 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘근로기간’란 기재와 같이 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체 또는 피고와 사이에서 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

한편, 이 사건 외주사업체는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 본 근무자와 1일의 근무시간 동안 요금소별 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 교대근무자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00 ∼ 18:00) 근무를 하였고, 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00 ∼ 15:00), 중번(14:00 ∼ 23:00), 말번(22:00 ~ 07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였고 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

원고들의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행·회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별 근무확인서를 작성·제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범·보안점검 일지, 하이패스차로 진입·진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서, 비정상 미납차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한차량 적발대장, 각 일일 검측현황, 하이패스 기기이상 관리대장 등 업무와 관련한 각종 일지·대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불하이패스플러스카드의 할증제가 폐지됨에 따라 기존 이용고객의 불만폭주가 예상되자 단계별 민원 응대요령을 기재한 ‘고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령’을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절 대상영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 ‘2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원응대자료’를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. ‘상습체납차량 강제인도 매뉴얼’을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습체납차량의 법적 근거, 단속권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 ‘고객서비스 표준매뉴얼’을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편 일부 이 사건 외주사업주는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납차량 관리 방안, 운행제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 이 사건 외주사업체를 포함한 피고의 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

선행소송의 경과 등

원고들과 유사하게 외주사업체 소속으로 통행료수납업무 등에 종사한 근무자들은 2013.경 피고를 상대로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소 등을 제기하였다[서울동부지방법원 2013가합2298 사건과 수원지방법원 성남지원 2013가합201932, 201949(병합), 7796(병합), 10679(병합), 2014가합201359(병합), 203805(병합), 206743(병합) 사건(이하 ‘관련 소송’)]. 위 관련 소송의 항소심인 서울고등법원 2015나2006676 및 2015나2033531, 2033548(병합), 2033555(병합), 2033562(병합), 2033579(병합), 2033586(병합), 2033593(병합) 근로자지위확인 등 사건에서 위 법원은 2017. 2. 3. 외주사업체와 근로계약을 체결한 사실이 인정되는 위 사건 원고들의 경우 ‘외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 타당하다’는 이유로 해당 원고들이 피고 소속 근로자의 지위에 있음을 확인하고, 피고가 해당 원고들에 대하여 고용의 의사 표시를 하라는 판결을 선고하였다. 이에 쌍방이 상고한 대법원 2017다219249 사건과 2017다219072, 2017다219089(병합), 2017다219096(병합), 2017다219102(병합), 2017다219119(병합), 2017다219126(병합), 2017다219133(병합) 사건에서, 대법원은 2019. 8. 29. 위와 같은 항소심의 판단이 정당하다고 판결하여 위 판결은 확정되었다.

원고 AC(37)을 비롯한 외주사업체 근로자 1465명은 피고와의 근로자파견관계를 주장하면서 2018. 1. 16. 피고를 상대로 하여 대구지방법원 김천지원 2018가합15034호로 근로자지위확인과 임금의 지급 또는 고용의 의사표시와 손해배상(직접고용의무 불이행에 기한 손해배상)을 구하는 소를 제기하였다(이하 ‘선행 소송’). 위 법원은 2019. 12. 6. 근로자파견관계를 인정하여 피고로 하여금 해당 원고들에 대하여 근로자지위확인과 임금의 지급 또는 고용의 의사표시와 손해배상을 명하는 취지의 판결을 선고하였고, 이에 위 사건의 원고들과 피고가 위 판결에 대하여 각 항소하였으며, 현재 대구고등법원 2020나20396호로 그 항소심 진행 중이다.

피고의 자회사 설립·활용 방식을 통한 요금수납원 직접고용

피고는 2018. 9.경 근로자대표들과 요금수납원을 자회사 설립·활용 방식을 통해 정규직으로 전환하기로 합의 한 후, 통행료 수납업무, 제한차량단속업무, 통행료 미납징수업무 등을 위해 자회사인 한국도로공사서비스 주식회사(이하 ‘자회사’)를 설립하고, 이 사건 외주사업체와는 2019. 6. 30. 이 사건 용역계약을 종료하고 다음날부터 통행료 수납업무 등을 자회사에 위탁하였다.

위 정규직 전환 합의에 따른 피고의 고용안내에 따라 이 사건 외주사업체에서 요금수납원으로 근무하던 근로자 중 상당수가 2019. 7. 1. 또는 2020. 2. 1.자로 각 피고의 자회사와 직접 고용관계를 설정하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 38, 46 내지 75, 80, 82 내지 84호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장 요지 가. 주위적 청구<4> 1) 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표의 ‘고용의제일’란 기재 원고들 가) 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결한 이 사건 용역계약은 근로자 파견계약에 해당하므로, 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 하단의 ‘고용의제일’란 기재 원고들(이하 ‘고용의제 원고’)은 같은 표 ‘고용의제일’란 각 기재 일자에 피고와 직접고용관계가 성립하였다. 따라서 1 고용의제 원고들 중 정년이 도래한 원고들<5>을 제외한 원고 A(1), B(2), C(4), D(5), E(6), F(7), G(9), H(12), I(13)은 ‘고용의제일’란 기재 일자부터 피고의 근로자의 지위에 있다는 확인을 구하며, 2 피고는 고용의제 원고들에게 고용관계가 성립한 날 이후로서 원고들이 구하는 2018. 1.경부터 2020. 12.까지<6> ‘현장직직원관리예규’<7>의 근로조건에서 정한 임금 등과 원고들이 실제 수령한 임금 등과의 차액을 지급할 의무가 있다.

정년이 도래하거나 임금피크제 적용대상인 원고 AD(3), AE(8), AF(11)은 별지3-2 ‘정년도과자 및 임금피크제 적용 원고 현황’표 ‘정년도래일’란 기재 일자까지 각 임금 등 차액을 청구하며, 정년도래 또는 임금피크제 적용에 따른 중간정산으로 퇴직금을 청구한다.

별지2-1 ‘원고별 근로현황’표의 ‘고용의무발생’란 기재 원고들

피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결한 이 사건 용역계약은 근로자 파견계약에 해당하여 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 하단의 ‘고용의무발생일’란 기재 일자에 위 표 기재 원고들(이하 ‘고용의무발생 원고’)을 직접고용할 의무가 있음에도, 이를 이행하지 않았다. 따라서 피고는, 1 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 하단의 ‘고용의무발생일’란 기재 일자에 위 표 기재 원고들 중 정년이 도래한 원고 AG(14), AN(38), AP(42), AQ(44), AR(45), AS(46) 및 선행소송이 항소심에 계속 중인 원고 AC(37)을 제외한 나머지 원고들을 직접 고용할 의무가 있고, 2 고용의무발생 원고들에게 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’)의 직접고용의무 규정 위반에 따른 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상<8> 및 파견법의 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상으로 고용의무발생일 이후로서 원고들이 구하는 2018. 1.경부터 2020. 12.까지 ‘현장직직원관리예규’의 근로조건에서 정한 임금 등과 원고들이 실제 수령한 임금 등과의 차액을 배상할 의무가 있다.

정년이 도래하거나 임금피크제 적용대상인 원고 AG(14), AN(38), AP(42), AQ(44), AS(46)는 별지3-2 ‘정년도과자 및 임금피크제 적용 원고 현황’표 ‘정년도래일’란 기재 일자까지 각 임금 등 차액 상당의 손해배상을 청구하며, 정년도래 또는 임금피크제 적용에 따른 중간정산으로 퇴직금 상당액의 손해배상을 청구한다.

예비적 청구 별지2-2 ‘예비적 청구 원고별 근로현황’표 목록 기재 원고 AH(15), AI(16), L(20), AK(21), AL(22), AM(31), AO(41)(이하 ‘예비적 청구 원고’)는 이 사건 소제기일로부터 10년 전인 2010. 12. 25.에도 이 사건 외주사업체에서 파견근로자로 근무하고 있었는바, 피고가 파견근로자들로부터 외주사업체를 통해 계속적으로 파견역무를 제공받는 동안 매일 파견근로자들에 대한 직접고용의무가 발생하므로, 2010. 12. 25.을 고용의무 발생일로 보아 피고는 1 예비적 청구 원고들을 직접 고용할 의무가 있으며, 2 예비적 청구 원고들에게 파견법의 직접고용의무 규정 위반에 따른 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상 및 파견법의 차별적 처우를 원인으로 한 불법행위에 기한 손해배상으로 고용의무발생일 이후로서 위 원고들이 구하는 2018. 1.경부터 2020. 12.까지 ‘현장직직원관리예규’의 근로조건에서 정한 임금 등과 원고들이 실제 수령한 임금 등과의 차액을 배상할 의무가 있다.

관련 법리 파견법 제2조 제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

이 사건의 경우 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영·관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다.

피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련 매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 이들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서 등 각종 일지·대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리·감독하였다고 볼 수 있다.

피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다.

이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상·징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다.

이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 ‘기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무’를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 ‘설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기 할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지’ 등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해 놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

피고 주장에 관한 판단

피고는 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 성립된다는 점은 각 원고별, 이 사건 외주사업체별, 영업소별, 근무기간별로 구체적이고 명확한 증거를 통하여 입증되어야 함에도, 원고들은 개별적으로 명확한 증거들을 제출하지 못하였으므로 근로자 파견관계가 인정될 수 없다고 주장한다. 살피건대, 1 앞서 든 증거들에 의하면 피고가 이 사건 외주사업체들을 일률적으로 관리해온 것으로 보이고, 달리 피고가 이 사건 외주사업체와 각 영업소를 관리함에 있어 외주사업체별, 영업소별 차등을 두었다고 볼만한 사정이 발견되지 않는 점, 2 원고들이 제출한 건강보험자격득실확인서, 근로소득원천징수영수증, 근무편성표, 급여내역서 등에 의하면 원고들이 이 사건 외주사업체에서 통행료 수납업무에 종사하였고, 원고 개인별로 파견근로관계의 판단요소와 관련된 사실관계가 특별히 다른 것으로 보이지 않는 점, 3 원고 AC(37)이 제기한 선행소송에서 원고 AC(37)과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정된 점 등을 고려하면 충분히 각 원고들에 대하여 근로자파견관계를 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다

피고는, 원고들 중 2015. 1.경 이후 이 사건 외주사업체에 입사한 원고들의 경우 이 사건 용역업무 운영방식을 전면적으로 개선하여 피고가 아닌 이 사건 외주사업주의 지휘·명령에 따라 통행료 수납업무를 수행하였으므로, 위 원고들에 대해서는 근로자파견관계가 인정되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고가 2015. 3.경부터 이 사건 용역업무 검수를 위해 피고 영업소에 상주하던 피고의 직원들을 철수시키고, 현장심사원들을 피고의 지사에 배치하여 관할 내 피고 영업소를 순회하면서 주기적으로 점검하도록 한 사실, 피고가 2015년경 이후부터는 이 사건 용역계약의 과업지시서 등 중 근로자파견과 관련된 내용 일부를 삭제하거나 수정한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 2015. 1. 이후에 입사한 원고들의 경우에도 다른 원고들의 경우와 마찬가지로 앞서 살펴본 근로자파견에 해당하는 사정이나 징표들을 인정할 수 있고, 피고가 들고 있는 사정만으로는 2015. 1.경 이후에 종전과 다른 파견근로관계에 근본적인 변화가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다.

피고는 2015년 이후에도 미납통행료 수납률 향상을 위해 각 지사를 중심으로 관내 피고 영업소의 사무장이나 주임들 또는 미납담당자들을 소집하여 수시로 대책회의를 개최하고 그 회의 결과를 각 영업소에 공문으로 발송하는 등의 방법으로 피고 영업소 근무자들에게 업무지시를 하였다.

피고는 2015년 이후에도 도로영업 업무의 효율성을 제고하고 영업질서를 확립하기 위하여 매월 정기점검과 설, 추석, 휴가철의 특별점검을 실시하여 피고 영업소의 운영실태를 확인하고, 이를 각 영업소에 통보하여 지적사항에 대하여 조치하도록 한 후 그 결과를 보고하도록 하였다.

피고는 2015년 이후에도 각 영업소 근무자들의 근무태도, 업무일지, 자금관리, 미납통행료 수납실적, 인사에 관한 사항, 시설물관리 등 업무 전반에 대한 운영실태를 월 1회 이상 정기적으로 점검하였다.

피고 소속 직원들은 2015년 이후에도 SNS 단체채팅방을 개설하여 활용하거나 유선을 통해 그 관내 피고 영업소 및 그 근무자들에게 업무를 지시하고 보고를 받았다.

피고는 2016. 11.경 ‘원톨링 시스템(One Tolling System)’의 도입으로 고속도로 이용객들의 혼란을 최소화하고 차량의 지·정체를 예방하기 위해 각 영업소에 ‘원톨링 시스템에 대한 설명과 수납·응대 매뉴얼’을 배포하면서, 주요 민원사례에 대한 대응방법과 감면대상자 및 감면이용 안내와 하이패스 장착차량의 무정차시스템 이용 방법 등에 대한 자료를 첨부하였고, 각 지사별로 관내 피고 영업소 근무자 전원을 상대로 원톨링 시스템에 대한 순회교육을 실시하였다.

피고는 2015년 이후에도 상반기와 하반기를 나누어 피고 영업소에 대해 무지통행권에 대한 부정심사와 예비통행권 교부 및 회수에 대한 정기점검을 실시하였다.

파견법의 관련 내용 등 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 ‘제정 파견법’)은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 ‘직접고용간주 규정’), 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 ‘구 파견법’)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 “사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 ‘개정 파견법’)은 제6조의2 제1항 제5호에서 “사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라고 규정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사 표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이 사건의 경우

전제되는 사실 및 법률관계

원고들이 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표의 ‘근로기간’란 기재 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무를 담당한 사실, 이 사건 외주사업체들이 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편 일부 원고들의 경우 근로기간 동안 해당 외주사업체가 변경되었으나, 앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 그 기간이 지나면 동일한 사용사업주와의 직접고용관계가 성립하거나 동일한 사용사업주의 직접고용의무가 발생하는 것이므로, 그 기간 동안 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에 지장이 없다.

고용의제 원고들에 관한 판단

판단 위 인정사실에 의하면, 고용의제 원고들의 경우 이 사건 외주사업체에 고용된 후 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로, 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 지난 날의 다음날인 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표의 각 ‘고용의제(의무발생)일’란 아래 항목 중 ‘고용의제일’란 기재 해당 일자에 각 직접고용이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있다. 따라서 위 고용의제 원고들 중 정년이 도래한 원고들<9>을 제외한 나머지 원고들의 경우, 피고가 이 사건 용역계약이 근로자파견계약에 해당하지 않음을 들어 위 원고들의 근로자지위를 다투고 있는 이상 고용의제 원고들로서는 근로자지위의 확인을 구할 이익이 있다.

피고 주장에 관한 판단

피고는, 고용의제 원고들의 경우 스스로 이 사건 외주사업체에서 사직하거나 이 사건 외주사업체로부터 해고됨으로써 이 사건 외주사업체와의 근로관계가 적법하게 종료된 때로부터 최소 9년이 경과한 이후에 소송을 제기하였으므로, 위 원고들의 이 사건 청구는 실효의 원칙에 위반된다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 사직·해고 등에 의한 이 사건 외주사업체와의 근로관계 종료는 이 사건 외주사업체들과 해당 원고들 사이의 근로관계에 관한 것에 불과하여, 그로써 위 원고들이 피고에 대하여 위 원고들과 피고 사이의 근로관계 단절에 관한 신뢰를 부여하였다고 볼 수는 없는 점, 2 급여에만 의존하는 근로자들이 사직·해고 후 퇴직금을 수령하지 않는 것은 현실적으로 기대하기 어렵다고 할 것인바, 위 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 퇴직금을 수령하였더라도 그것만으로는 피고와의 근로관계를 단절시키려는 의사를 표시한 것이라고 평가할 수도 없는 점, 3 어떠한 쟁점에 대한 노동법상 확립된 견해나 법원의 확립된 입장이 없는 상태에서, 근로자들이 많은 비용, 오랜 시간이 소요될 수 있는 법적 권리행사를 해태하였다고 하여 신의칙이나 실효의 원칙을 폭넓게 적용하는 것은 지나치게 부당하거나 가혹한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 위 원고들의 청구가 실효의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는, 고용의제 원고들의 경우 각 근로자지위확인청구권이 별지 2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 아래 ‘고용의제일’란 각 기재 해당 일자로부터 10년이 도과한 시점에 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다. 그러나 피고에 대한 근로자지위확인청구권은 이를 구하는 원고들과 피고 사이에 개별적으로 구체화되어 존재하는 임금청구권 등과 이에 대응하는 의무들의 확인을 구하는 것이 아니라 이들 권리의무의 전제가 되고 또한 이들이 파생되어 나온 기본적인 고용에 관한 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 것이고, 이러한 법률관계는 민법 제162조 제1항이 규정하는 채권이 될 수 없는 것이므로(대법원 1990. 8. 29. 선고 90다카9619 판결 등 참조), 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 직접고용이 간주됨으로써 이미 피고의 근로자 지위에 있는 위 원고들의 근로자지위확인청구권은 시효로 소멸한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

고용의무발생 원고들 중 예비적 청구 원고들을 제외한 나머지 원고들의 경우 위 인정사실에 의하면, 고용의무발생 원고들에서 예비적 청구 원고들을 제외한 나머지 원고들 중, 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 피고가 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표의 ‘고용의제(의무발생)일’란 아래 항목 중 ‘고용의무발생일’란 기재 해당 일자에 고용의무발생 원고들을 고용할 의무가 발생하였다.

예비적 청구 원고들의 경우

주위적 청구

위 인정사실에 의하면, 예비적 청구 원고들 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 고용되었거나, 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고가 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표의 ‘고용의제(의무발생)일’란 아래 항목 중 ‘고용의무발생일’란 기재 해당 일자에 고용의무발생 원고들을 고용할 의무가 발생하였다.

피고는, 직접고용의무 이행청구권에 대해서는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용되고, 고용의무발생 원고들에 대한 피고의 직접고용의무는 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표의 ‘고용의제(의무발생)일’란 아래 항목 중 ‘고용의무발생일’란 기재 원고별 각 해당 일자에 발생하였으므로 고용의무발생 원고들의 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 그때로부터 소멸시효가 진행하는데, 예비적 청구 원고들은 그로부터 10년이 지난 2020. 12. 24.에야 권리를 행사하였으므로, 위 예비적 청구 원고들의 직접고용의무 이행청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 항변한다. 파견근로자의 직접고용의무 이행청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로서 이에 대한 소멸시효 기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년으로 봄이 타당하다. 앞서 살펴본 것과 같이 피고의 예비적 청구 원고들에 대한 고용의무발생일은 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 아래 항목 중 ‘고용의무발생일’란 기재 원고별 각 해당 일자와 같고, 위 원고들은 같은 날 직접고용의무 이행청구권을 취득하였다. 그런데 위 원고들은 그로부터 10년의 기간이 도과한 2020. 12. 24.에 이르러서야 이 사건 소를 제기하면서 비로소 직접고용의무 이행청구권을 행사하였는바, 그 당시 채권발생일로부터 10년의 시효기간이 도과하였음이 역수상 명백하다. 따라서 위 원고들의 직접고용의무 이행청구권은 시효로 소멸하였다.

이에 대하여 예비적 청구 원고들은 ‘피고가 파견법상 직접고용의무를 계속하여 위반(불이행)하는 한 직접고용의무 이행청구권은 계속 발생하는 것이고, 사용사업주가 파견근로자를 더 이상 사용하지 않게 되는 그 시점에서야 비로소 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효가 진행되는 것으로 보아야 한다’는 취지로 주장한다. 그러나 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것이므로 위 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

예비적 청구 원고들은, 위 원고들이 급여에만 의존하는 근로자들로서 거대 공기업인 피고를 상대로 많은 소송비용과 오랜 시간이 소요되는 소송을 제기하는 것이 가능하지 않았고, 관련 소송이 확정된 2019. 8. 29. 이전에는 직접고용청구권을 행사할 수 없는 객관적인 장애사유가 존재하였으므로, 피고의 소멸시효 완성 항변이 권리남용에 해당한다고 주장한다. 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였고, 채무자가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하였다면, 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2006다17553 판결 등 참조). 살피건대, 위 원고들이 주장하는 사정만으로는 원고들이 피고를 상대로 직접고용의무의 이행을 청구하는 것이 객관적으로 불가능한 사실상의 장애사유가 있었다거나 피고가 위 원고들의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였다는 등의 사정을 발견할 수 없어 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 위 항변은 이유 없다.

예비적 청구

예비적 청구 원고들은, ‘피고가 파견법상 직접고용의무를 계속하여 위반(불이행)하는 한 직접고용의무 이행청구권은 계속 발생하는 것이고, 사용사업주가 파견근로자를 더 이상 사용하지 않게 되는 그 시점에서야 비로소 직접고용의무 이행청구권의 소멸시효가 진행되는 것으로 보아야 한다’는 취지의 주장을 전제로, 예비적 청구 원고들이 이 사건 소제기일로부터 10년 전인 2010. 12. 25.에도 외주사업체에서 파견근로자로 근무하고 있었던 이상, 피고는 2010. 12. 25.에 예비적 원고들을 고용할 의무가 발생하였다고 주장한다.

그러나 앞서 살펴 본 바와 같이, 파견근로자의 직접고용의무 이행청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로, 파견법 규정에 따른 고용의무발생일에 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 소멸시효가 진행하는 것으로 보아야 하므로, 이와 다른 전제에 선 예비적 청구 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

피고의 주장에 관한 판단

근로자지위확인청구권 또는 직접고용의무 이행청구권 포기 주장에 관하여

피고는, 고용의제일 또는 고용의무 발생일 이후 자발적 퇴사 등으로 현재까지 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들의 경우 외주사업체와의 근로계약관계가 종료됨으로써 피고와 원고들 사이의 근로계약관계도 종료되었다고 보아야 하고, 원고들이 외주사업체를 퇴사하면서 한 사직의 의사표시는 피고의 직접고용에 대한 반대의 의사표시로서 근로자지위확인청구 또는 직접고용의무 이행청구를 포기한 것으로 볼 수 있으므로 근로자지위확인청구권 또는 직접고용의무 이행청구권이 소멸되었다고 주장한다.

직접고용간주 또는 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 제정 파견법 제6조 제3항 단서와 구 파견법 및 개정 파견법 제6조의2 제2항은 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에는 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’란 근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조).

그렇다면 설령 원고들이 이 사건 외주사업체에서 자진 퇴사하였거나 이 사건 외주사업체로부터 해고되어 근로관계가 종료되었다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위와 같이 원고들과 피고 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 피고의 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 원고들 사이의 근로관계 종료는 원고들과 피고 사이의 직접고용관계의 성립 또는 피고의 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 이 사건 외주사업체에 대하여 한 퇴직의 의사표시를 피고에 대한 퇴직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없으므로, 원고들과 피고 사이의 직접고용관계의 성립 또는 피고의 원고들에 대한 직접고용의무의 발생에는 지장이 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고들이 피고의 직접 고용에 대하여 명시적으로 반대의사를 표시하였다고 볼 예외적인 사정이 있다는 주장에 관하여 가) 피고는, 원고 AE(8), L(20)는 장기간 해외에 체류하였고, 원고 R(29)은 장기간 입원 치료를 받는 등 피고가 직접고용의무를 이행할 의사를 밝혔다고 하더라도 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 밖에 없는 예외적인 사정이 존재하므로, 피고의 직접 고용에 대하여 명시적으로 반대의사를 표시한 것으로 볼 수 있다고 주장한다.

앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 위 원고들이 명시적으로 반대의사를 표시한 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 피고가 주장하는 사정들만으로는 위 원고들이 피고에게 명시적인 반대의사를 표시하였다고 추단하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

외주사업체 고용기간 단절 원고들에 관하여

피고는, 일부 원고들이 이 사건 외주사업체 근로기간이 2년이 되기 전에 퇴사한 후 다른 외주사업체에 입사하였으므로<10>, 제2 외주사업체에 입사한 날을 기산점으로 다시 고용의제 또는 고용의무발생 여부를 판단해야 한다고 주장한다.

살피건대, 구 파견법 규정의 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 파견계약 사이에 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 파견기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 파견근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 파견근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 파견근로기간을 합산하여 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에서 정한 계속 사용기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다.

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 위 원고들 중 원고 B(2), AI(16), L(20), AO(41)는 공백기간 없이 외주사업체를 변경하여 계속 근무하였고, 원고 AM(31), AN(38)의 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간은 1일에 불과하며, 위 원고들은 위 공백기간을 전후하여 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 점, 2 위 원고들이 근무장소를 변경하거나 근무 중인 영업소를 담당하는 외주사업체가 변경되는 과정에서 공백기간이 발생한 것으로 보이는데, 그러한 공백기간의 발생 경위에 비추어 위 원고들과 피고가 그로 인하여 파견근로관계가 단절되는 것으로 인식하였다고 보이지 않는 점, 3 위 공백기간 전후를 통하여 위 원고들의 업무내용과 근로조건은 동일 또는 유사하였다고 보이는 점 등을 종합해 보면, 위 공백기간 전후의 파견근로관계는 단절 없이 계속되었다고 봄이 타당하고, 위 원고들에 대한 계속 사용기간은 공백기간을 제외하고 전후의 기간을 합산하여 산정하여야 하므로, 피고에게는 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 하단 ‘의무발생일’란 기재 일자에 위 원고들을 고용할 의무가 발생하였다고 보아야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

소결론 따라서 1 고용의제 원고들은 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 하단의 각 ‘고용의제일’란 기재 해당 일자에 각 직접고용이 간주됨으로써 피고와 직접고용관계가 성립하였고, 그중 정년이 도과한 원고들<11>을 제외한 원고 A(1), B(2), C(4), D(5), E(6), F(7), G(9), H(12), I(13)의 청구에 따라 피고의 근로자의 지위에 있음을 확인하며, 2 피고는 고용의무발생 원고들 중 예비적 청구 원고들을 제외한 나머지 원고들에 대하여 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 하단의 각 ‘고용의무발생일’란 기재 해당 일자에 위 원고들을 직접고용할 의무가 있고, 그중 정년이 도과하였거나 선행소송이 항소심에 계속중인 원고들<12>을 제외한 원고 J(17), K(18), L(19), M(24), N(25), O(26), P(27), Q(28), R(29), S(30), T(32), U(33), V(34), W(35), X(36), Y(39), Z(40), AA(43)의 청구에 따라 위 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있으며, 3 원고 AH(15), AI(16), L(20), AK(21), AL(22), AM(31), AO(41)는 직접고용의무 이행청구권이 시효로 소멸하여 피고에게 직접고용의무가 있다고 볼 수 없으므로, 위 예비적 청구 원고들의 직접고용의무 이행청구는 이유 없다.

임금지급 및 손해배상책임의 발생 여부

고용의제 원고들의 청구

위 인정사실에 의하면, 고용의제 원고들은 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 하단의 각 ‘고용의제일’란 기재 해당 일자에 각 직접고용이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있다.

비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 1 제정 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 등 참조).

한편, 이 사건 외주사업체 소속 근로자들이 제정 파견법의 직접고용간 주 규정에 의하여 사용사업주의 근로자로 고용간주되었음에도 사용사업주와 외주사업체 사이의 용역계약이 계속 유지되어 근무자들이 형식상 외주사업체를 통하여 근로를 제공하는 경우, 근로자와 사용사업주 사이에서 근로관계가 성립하고 근로자는 사용사업주의 지휘·명령에 따라 사용사업주에게 근로를 제공하면서도 임금은 외주사업체로부터 지급받게 된다. 이 경우 근로자는 사용사업주와 사이에 성립된 근로관계에 따라 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금 등을 청구할 수 있는데, 다만 근로자가 임금 청구의 대상기간에 대하여 외주사업체로부터 지급받은 돈은 민법 제538조 제2항의 유추적용에 의하여 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금 등에서 공제하여야 한다.

따라서 피고는 고용의제 원고들에게 위 원고들이 구하는 2018. 1.부터 2020. 12.까지 고용의제 원고들과 동종 또는 유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금 등에서 고용의제 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

고용의무발생 원고들 중 예비적 청구 원고들을 제외한 나머지 원고들의 청구

위 인정사실에 의하면, 피고는 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 하단의 각 ‘고용의무발생일’란 기재 해당 일자에 피고에게 고용의무발생 원고들 중 예비적 청구 원고들을 제외한 나머지 원고들을 각 고용할 의무가 발생하였다.

사용사업주가 파견법이 정하는 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 파견근로자에 대한 불법행위를 구성하게 되고, 사용사업주는 직접고용관계가 성립될 때까지 불법행위에 따르는 임금 등 상당의 손해배상책임을 부담한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 이때 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 ‘사용사업주가 직접고용의무를 이행

사용사업주가 파견법이 정하는 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 파견근로자에 대한 불법행위를 구성하게 되고, 사용사업주는 직접고용관계가 성립될 때까지 불법행위에 따르는 임금 등 상당의 손해배상책임을 부담한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 이때 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 ‘사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 상당액’이라고 보아야 한다. 따라서 피고는 고용의무발생 원고들에게 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 직접고용의무가 발생한 날 이후로서 위 원고들이 구하는 각 기간 동안 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 한편, 불법행위로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조). 따라서 피고는 고용의무발생 원고들에게 위 원고들이 구하는 2018. 1.부터 2020. 12.까지 직접고용의무 불이행에 따른 불법행위책임 또는 파견법상 금지되는 차별적 처우로 인한 불법행위책임 등에 기한 손해배상으로 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 고용의무발생 원고들이 받았을 임금 등 상당액에서 고용의무발생 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체나 다른 직장으로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.<13> 3) 예비적 청구 원고들의 청구 가) 위 인정사실에 의하면, 피고는 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 하단의 각 ‘고용의무발생일’란 기재 해당 일자에 피고에게 예비적 청구 원고들을 고용할 의무가 발생하였다. 따라서 위 2)항 기재 원고들과 마찬가지로, 피고는 위 원고들에게 피고의 직접고용의무불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 다만 앞서 본 바와 같이, 예비적 청구 원고들이 위 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 하단의 각 ‘고용의무발생일’란 기재 해당 일자로부터 10년의 기간이 도과한 2020. 12. 24.에 이르러서야 이 사건 소를 제기하였으므로 위 원고들의 직접고용의무 이행청구권은 위 각 시효완성일에 시효로 소멸하였다<14>. 그렇다면 피고에게 위 각 시효완성일 이후에 예비적 청구 원고들을 직접고용할 의무가 있다고 볼 수 없는바, 직접고용의무의 존재를 전제로 하는 손해배상채권이 발생한다고 볼 수 없으므로, 시효완성일 이후 기간에 대하여 손해배상을 구하는 위 원고들의 청구는 이유 없다.

이에 대하여 피고는, 예비적 청구 원고들의 직접고용의무 이행청구권이 시효로 소멸한 이상, 종된 권리인 손해배상채권도 부종하여 함께 소멸하였으므로 더 이상 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 1 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 직접 고용의무 이행청구권과는 별개의 요건사실에 따라 발생하는 채권으로, 민법 제183조가 적용되는 종속된 권리로 볼 수 없는 점, 2 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 불법행위 발생시로부터 진행하며(민법 제766조 제2항), 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행하므로(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결 등 참조), 피고의 직접고용의무 불이행이 계속되고 있는 한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권이 새로 발생하여 그때부터 시효가 진행된다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 직접고용의무 발생청구권이 시효로 소멸하였다고 하더라도, 직접고용의무 불이행으로 인하여 이미 발생한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 종된 권리로서 함께 소멸한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

원고들에게 적용되어야 할 근로조건

당사자들의 주장

원고들은, 피고가 원고들에게 지급해야 할 임금 차액 또는 임금 차액 상당의 손해배상액은 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 현장직 직원관리예규 중 가장 낮은 근로조건이 적용되는 ‘조무원’ 직종을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 요금수납원인 원고들은 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사 업무를 수행하였다고 할 수 없고 달리 피고 근로자 중 원고들에 대한 비교대상 근로자가 존재한다고 할 수 없으므로, 원고들은 현장직직원관리예규의 근로조건을 근거로 임금 등 차액을 청구할 수 없다고 주장한다.

인정사실 앞서 든 증거들, 갑 제39 내지 41호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 ‘현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제 근로자 중 2년을 초과한 근로자’를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 현장직직원관리예규를 마련하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. ‘현장직직원’ 명칭을 ‘실무직직원’으로 변경하면서 예규 명칭도 ‘실무직직원관리예규’로 변경하였다.

현장직직원관리예규는 ‘현장직직원’을 “이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다.”라고 정의하면서, 근무형태에 따라 ‘교대근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자’로 구분한다(제3, 4조). 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 “공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간 근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다”라고 규정하고 있다.

인사규정에서는 “직군”을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, “직종”을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직직원의 직종을 1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 ‘1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원’으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직직원의 채용에 필요한 자격기준을 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자’로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 ‘해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’라고만 정하였다가(제8조, 별표 2) 현장직직원의 명칭이 실무직직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자’로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 ‘일반직 > 별정직 > 전문직 > 현장직’ 순으로 낮아진다. 현장직직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 ‘안전순찰원 > 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직직원으로 명칭이 변경되기 전까지 ‘도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 안전순찰원 > 사무원, 교통안내원, 조무원’ 순으로 낮았다. 한편 실무직직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

판단

원고들이 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 살피건대, 제정 파견법은 제6조 제3항 본문으로 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”라는 내용의 규정(이하 ‘직접고용간주 규정’이라 한다)을 두고 있는데, 위 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이 사건 원고들 중 고용의제 원고들의 경우 피고의 근로자로 간주됨으로써 곧바로 기간의 정함이 없는 근로계약이 성립하였고, 고용의무발생 원고들의 경우에도 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그때부터 위 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

현장직직원관리예규 중 ‘조무원’에 준하여 임금을 지급할 의무가 있는지 여부 앞서 든 각 증거들에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 ‘조무원’에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 1 원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 ‘현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자’의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다. 2 조무원은 다른 현장직직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만 피고의 현장직직원이 실무직직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직직원들에게 ‘고등학교 졸업 이상 학력소지자’라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한 피고 노사가 체결한 단체협약에서도 ‘기타 조무원’ 또는 ‘식당조리원 등’이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고들이 처리하는 업무도 포함될 수 있다. 3 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조와 파견법 제21조의 ’동일(가치)노동 동일임금 원칙’의 취지에 따르면, 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종·유사 업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없다. 앞서 본 것처럼 피고는 현장직직원을 실무직직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 원고들과 크게 다르지 않으므로, 원고들을 피고 소속 현장직근로자 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다. 4 더욱이 피고가 2014년부터 현장직직원의 명칭을 실무직직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제 근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받는 단순·반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로가치가 위 현장직직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다.

피고의 주장에 관한 판단 피고는 설령 원고들 주장과 같이 ‘조무원’ 직종을 기준으로 임금 등 차액 또는 손해배상액을 산정하더라도, 피고는 2019. 7. 1.이후 자회사 정규직 전환을 거부한 요금수납원들을 현장지원직으로 직접고용하였으므로, 2019. 7. 1.부터는 원고들에게 현장지원직 관리예규가 정하는 근로조건이 적용되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고들에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’에게 적용되는 근로조건이 적용되어야 하는 이상, 특별한 사정<15>이 없는 한 피고가 2019. 7. 1. 원고들과 직접 고용관계를 설정하더라도 기존의 근로조건이 그대로 적용되어야 하고 불리한 취업규칙으로 변경·적용할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

소결론 따라서 피고는 원고들에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용됨을 전제로, 앞서 인정한 기간 동안의 임금 등 차액 또는 직접고용의무불이행에 따른 손해배상액을 각 지급할 의무가 있다. 이하에서 항을 나누어 구체적인 임금 및 손해배상액의 산정에 관하여 살펴본다.

임금지급 및 손해배상책임의 범위

원고들이 주장하는 임금 및 손해 항목

기준임금 원고들은 각 고용의제일 또는 고용의무발생일부터의 근속연수를 기준으로 피고 소속 조무원에게 적용되는 근로기준을 적용하여 산정한 기본급, 상여수당, 건설수당, 직무수당, 기술수당 등의 합계액에서, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금<16> 또는 중간수입<17>을 공제한 돈의 지급을 구하고 있다.

복리후생비 원고들은 각 고용의제일 또는 고용의무발생일부터의 근속연수를 기준으로 피고 소속 조무원에게 적용되는 근로기준을 적용하여 산정한 가족수당, 출산장려금, 경조사비, 재해보조비, 중고생학자금, 복지포인트, 경로효친비, 기념품비, 정근보조비 등의 합계액에서, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 복리후생비를 공제한 돈의 지급을 구하고 있다.

법정수당 원고들은, 각 원고들의 기준임금에서 기관성과급을 제외한 통상임금을 기준으로 산정한 야간근로수당, 휴일근로수당<18>, 연차휴가수당의 합계액에서, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 또는 중간수입을 공제한 돈의 지급을 구하고 있다.

퇴직금 1 임금피크제에 해당하는 원고들 중 원고 AG(14), AP(42)는 2019. 7. 1.자에, 원고 AN(38)는 2020. 1. 1.자에, 원고 AQ(44)는 2020. 7. 1.자에 각 근로자퇴직급여보장법 시행령 제3조에 따른 퇴직금 중간정산으로, 2 원고 AD(3), AE(8), AF(11), AS(46)은 별지3-2 ‘정년도과자 및 임금피크제 적용 원고 현황’표 ‘정년도래일’란 기재 일자에 정년이 도래하였으므로, 각 고용의제일 또는 고용의무발생일부터의 근속연수를 기준으로 피고 소속 조무원에게 적용되는 근로기준을 적용하여 산정한 퇴직금 또는 퇴직금 상당의 손해배상금<19>의 지급을 구하고 있다.

기준임금 및 복리후생비에 관한 판단

인정사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 갑 제42 내지 45, 76 내지 79호증, 을 제3 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있는바(원고들이 주장하는 손해 항목의 범위 내에서 본다), 다음과 같은 지급기준에 따라 원고들의 기준임금 등을 산정한다.

기본급

인정사실

피고는 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’에 대하여 별지4 ‘기준임금(조무원)’표 ‘기본급’란 각 기재액수만큼 현장직(실무직) 직원들에게 기본급을 지급하였다.

피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기 승호소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다.

원고들의 고용의제간주일 및 고용의무발생일은 별지2-1 ‘원고별근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 아래 항목 중 ‘고용의제일’ 및 ‘고용의무발생일’란 기재와 같고, 군복무기간으로 인하여 호봉이 가산되는 원고들은 별지5 ‘원고별 가산호봉내역’표 ‘가산호봉’란 각 기재와 같다.

판단 원고들에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으며, 1 고용의제 원고들은 고용의제일부터 피고와의 직접 고용관계가 간주되고, 2 고용의무발생 원고들은 고용의무발생일부터 피고에게 직접고용의무가 발생하므로, 피고는 원고들에게 ‘현장직직원관리예규’의 기본임금에 고용의제일 및 고용의무발생일을 기준으로 호봉을 산정하여 기본급을 지급해야 한다. 피고 소속 조무원의 2018년부터 2020년까지 기본급은 별지4 ‘기준임금(조무원)’표 ‘기본급’란 기재와 같고, 원고들의 기본급도 같은 기준에 따라 계산하기로 하며, 개별 원고들에게 호봉에 따라 적용되는 기본급은 별지7-1 각 원고들에 대한 ‘원고별 임금차액’표 ‘조무원 임금’란 아래 항목 중 ‘기본급’란 기재와 같다.

상여수당(성과급)

인정사실

피고는 ‘현장직직원관리예규’ 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 직원보수 및 복리후생규정과 동 시행세칙을 준용하도록 하였고, 위 시행세칙 별표2 성과급 지급기준에 의하면, 피고가 직원들에게 지급하는 자체성과급은 매년 월 기본급 기준 200%로 정해져 있으며, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다.

피고의 2018년부터 2020년까지 공공기관운영위원회에서 정한 기관성과급은 다음과 같으며, 피고는 자체성과급에 기관성과급을 더하여 직원들에게 상여수당을 지급하였다.

위 기준에 따른 피고 소속 조무원의 2018년부터 2020년까지의 자체성과급 및 기관성과급 액수는 별지4 ‘기준임금(조무원)’표 ‘상여수당’란 아래 항목중 ‘기관성과급’란 및 ‘자체성과급’란 기재 각 금액(1년분 자체성과급과 기관성과급을 각 12개월로 나눈 금액)과 같다.

피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환·편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년도 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다.

판단 원고들에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들에게도 같은 기준에 따라 자체성과급 및 기관성과급이 지급되어야 한다. 개별 원고들에게 호봉에 따라 적용되는 자체성과급 및 기관성과급은 별지7-1 각 원고들에 대한 ‘원고별 임금차액’표 ‘조무원 임금’란 아래 항목 중 ‘상여수당’ 란 아래 ‘기관성과급’란 및 ‘자체성과급’란 각 기재와 같다.

건설수당

피고의 제수당 지급기준에 의하면, 피고는 직원들에게 건설수당으로 기본급의 1%, 근속 시마다 1% 가산하여 지급하되 기본급의 50% 이내로 제한하도록 되어 있으며, 피고도 이에 대하여 명시적으로 다투지 않고 있다. 다만 원고들은 2023. 4. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 첨부 별지7-1 각 원고들에 대한 ‘원고별 임금차액’표 ‘조무원 임금’란 아래 항목 중 '건설수당'란 각 기재와 같이 각 기본급의 1%만 청구하고 있는바, 원고들의 청구 범위 내에서 인정한다.

원고들에게 지급되어야 하는 건설수당은 별지7-1 각 원고들에 대한 ‘원고별 임금차액’표 ‘조무원 임금’란 아래 항목 중 ‘건설수당’란 각 기재와 같다.

기술수당

인정사실

피고의 ‘현장직직원관리예규’의 적용을 받는 현장직 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 의하면, 기술수당 지급대상 및 지급기준은 아래와 같다.

원고들 중 별지3-3 ‘원고별 자격증 취득 현황’표에 해당하는 원 고들은 위 표 ‘자격증’란 각 기재 자격증을 ‘취득일’란 각 기재 취득일에 취득하였다.

판단 원고들에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고들에게 위 기준에 따른 기술수당을 각 지급할 의무가 있으며, 구체적인 기술수당 산정액은 별지7-1 각 원고들에 대한 ‘원고별 임금차액’표 ‘조무원 임금’란 아래 항목 중 ‘기술수당’란 각 기재와 같다.

직무수당

인정사실

피고의 ‘현장직직원관리예규’의 적용을 받는 현장직 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 의하면, 직무수당 지급대상 및 지급기준은 아래와 같다.

피고는 통행료 수납업무를 위해 자회사를 설립하였고, 2019. 6. 30. 이 사건 외주사업체와의 이 사건 용역계약을 종료한 후 다음날부터 통행료 수납업무를 자회사에 위탁하였다.

판단

원고들에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으며, 원고들의 근무내용, 고용관계 단절 전의 근무형태 등에 비추어 만약 피고에게 직접고용되었더라면 고용관계 단절기간에도 3교대 형태로 근무하였을 것으로 추정되고 그와 달리 볼 만한 자료가 없으므로, 단절기간 동안 피고에게 직접고용되었더라면 3교대 근무를 하여 직무수당을 받았을 것으로 보이므로, 원고들은 피고에 대해 직접고용관계에 따른 임금 내지 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로 직무수당 상당액의 지급을 구할 수 있다.

다만 피고는 2019. 7. 1. 이후부터 자회사에 통행료 수납업무를 위탁하였으므로, 2019. 7. 1. 이후부터는 원고들이 피고와 직접 고용관계를 설정하였다고 하더라도 당연히 3교대 근무형태로 근무하였을 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 직무수당 청구 부분 중 2019. 7. 1.이후 부분은 이유 없어 기각하며, 구체적인 직무수당 산정액은 별지7-1 각 원고들에 대한 ‘원고별 임금차액’표 ‘조무원 임금’란 아래 항목 중 ‘직무수당’란 각 기재와 같다.

정근보조비 및 정근보조비 가산금

인정사실 피고는 ‘현장직직원관리예규’ 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 직원보수 및 복리후생규정과 동 시행세칙을 준용하도록 하였고, 위 시행세칙 별표9 정근보조비 지급기준은 아래와 같다.

판단 원고들에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 하는 점, 고용의제일 또는 고용의무발생일을 기준으로 근속연수를 산정해야 하는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고들에게 고용의제일 또는 고용의무발생일을 기준으로 근속연수를 산정하여 정근보조비 및 정근보조비 가산금을 지급할 의무가 있다. 구체적인 원고별 정근보조비 및 정근보조비 가산금 산정액은 별지10-1 내지 별지10-3 각 연도 ‘복리후생비’표 ‘정근보조비’란 아래 항목 중 ‘정근보조비’란 및 ‘정근보조비 가산금’란 각 기재와 같다.

중고생학자금

인정사실

직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 및 복리후생비 집행기준에 의하면, 피고는 직원의 자녀들의 국내고등학교 정규수업료에 대하여 학자금을 지급하도록 되어 있으며, 원고들은 피고의 중고생학자금 상한액이 2014년 이후 1,850,000원이라고 자인하고 있다.

앞서 든 증거들에 의하면 원고 B(2), U(33)은 이 사건 청구 기간 동안 자녀들이 고등학교에 재학하여 별지9 ‘원고별 학자금 지출내역’표 기재와 같이 학자금을 지출한 사실이 인정된다.

판단 원고들에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고들에게 위 기준에 따른 중고생학자금을 지급할 의무가 있으며, 구체적인 중고생학자금 산정액은 별지10-1 내지 별지10-3 각 연도 ‘복리후생비’표 ‘중고생학자금’란 아래 항목 중 ‘지급액’란 각 기재와 같다.

피고의 주장에 관한 판단 피고는, 중고생학자금의 경우 배우자가 공무원 등에 해당하여 자녀학비 보조수당을 별도로 지급받는 경우 중복하여 수령할 수 없는바, 위 원고들이 배우자가 타 기관에서 중고생학자금을 받은 사실이 없다는 것을 증명해야 함에도 이에 대한 증명이 없으므로 중고생학자금을 지급할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고의 주장에 의하더라도 중고생학자금 신청 시 신청서류에 ‘배우자 직장 수혜여부’를 체크하도록 하는 것 이외에 추가로 배우자의 재직증명서 등을 상세하게 요구하고 있지 않고 있는바, 원고들에게 불이익한 처우를 하여 추가 증빙자료를 요구할 수는 없으며, 중복 수령에 해당하여 지급의무가 없다는 점에 대한 증명책임은 피고에게 있는 것으로 보인다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

가족수당

인정사실

피고의 ‘현장직직원관리예규’의 적용을 받는 현장직(실무직) 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 의하면, 가족수당 지급기준은 아래와 같다.

원고 C(4)은 별지8 ‘원고별 가족관계 내역’표 기재와 같이 2018년부터 2020년까지 만 20세 미만 3자녀(2011년생 및 2013년생 다태아)를 부양하였다.

판단 원고들에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고 C(4)에게 위 기준에 따른 가족수당을 지급할 의무가 있으며, 구체적인 가족수당 산정액은 별지10-1 내지 10-3 각 연도별 ‘복리후생비’표 각 ‘가족수당’란 하단의 ‘지급액(연)’ 기재 금액과 같다.

출산장려금

인정사실

피고의 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙 및 복리후생비 집행기준에 의하면, 피고의 출산장려금 지원 규정은 아래와 같다.

원고 O(26)은 2018. 7. 19. 자녀를 출산하였다.

판단 원고들에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고 O(26)에게 위 기준에 따른 출산장려금을 지급할 의무가 있으며, 구체적인 출산장려금 산정액은 별지10-1 내지 10-3 각 연도별 ‘복리후생비’표 각 ‘출산장려금’란 하단의 ‘지급액’ 기재 금액과 같다.

복지포인트 및 기념품비

인정사실

피고의 ‘선택적 복지제도 운영기준’에 의하면, 실무직 직원에게 적용되는 선택적 복지포인트 지급기준은 아래와 같으며, 피고는 2014년부터 실무직 직원들을 포함한 직원들에게 210,000원을 기념품비로 지급하고 있다. <20> (나) 원고들의 고용의제간주일 및 고용의무발생일은 별지2-1 ‘원고별 근로현황’표 ‘고용의제(의무발생)일’란 아래 각 ‘고용의제일’란 및 ‘고용의무발생일’란 기재 해당 일자와 같으며, 복지포인트 지급대상인 원고들의 가족관계는 별지8 ‘원고별 가족관계 내역’표 기재와 같다.

판단 ‘사내근로복지기금 지급기준’은 전직원을 대상으로 하고 있으므로 원고들에게도 적용되어야 하며, 원고들의 근속연수는 고용의제일 및 고용의무발생일을 기준으로 산정되어야 하므로, 피고는 원고들에게 위 기준에 따라 근속연수를 산정하여 복지포인트를 지급할 의무가 있다. 구체적인 복지포인트 산정액은 별지10-1 내지 별지10-3 각 연도 ‘복리후생비’표 ‘복지포인트’란 아래 각 항목 기재와 같다.

경로효친비

인정사실 피고의 ‘직원보수 및 복리후생규정 시행세칙’ 제40조에 의하면 피고는 직원들에게 사장이 따로 정하는

판단 ‘사내근로복지기금 지급기준’은 전직원을 대상으로 하고 있으므로 원고들에게도 적용되어야 하며, 원고들의 근속연수는 고용의제일 및 고용의무발생일을 기준으로 산정되어야 하므로, 피고는 원고들에게 위 기준에 따라 근속연수를 산정하여 복지포인트를 지급할 의무가 있다. 구체적인 복지포인트 산정액은 별지10-1 내지 별지10-3 각 연도 ‘복리후생비’표 ‘복지포인트’란 아래 각 항목 기재와 같다.

경로효친비

인정사실 피고의 ‘직원보수 및 복리후생규정 시행세칙’ 제40조에 의하면 피고는 직원들에게 사장이 따로 정하는 경로효친비를 지급하도록 하고 있다. 원고들은 피고가 매년 5월 8일에 100,000원의 경로효친비를 지급하고 있다고 주장하며, 피고는 이에 대하여 특별히 다투지 않고 있다.

판단 피고는 원고들에게 경로효친비로 매년 100,000원을 지급할 의무가 있으며, 구체적인 금액은 별지10-1 내지 별지10-3 각 연도 ‘복리후생비’표 ‘경로효친비’란 아래 ‘지급액’란 기재와 같다.

법정수당 부분에 관한 판단

인정사실 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 법정수당을 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

피고의 현장직직원관리예규, 취업규정은 피고 소속 현장직 직원의 유급휴일에 관하여 아래와 같이 규정하고 있고, 그에 따른 2018년부터 2020년까지의 월별 유급휴일은 별지6 ‘연간 유급휴일’표 기재와 같다.

피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

피고는 피고 소속 조무원에게 연장·휴일근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장·휴일근로시간 × 150%’, 야간근로수당을 ‘시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50%’, 연차휴가수당을 ‘통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수’의 산식으로 산정하여 지급하였다.

야간근로수당

원고 B(2), D(5), E(6), F(7), G(9), H(12), AG(14), AH(15), AI(16), J(17), AJ(18), L(20), M(24), O(26), P(27), Q(28), R(29), S(30), T(32), U(33), V(34), W(35), X(36), Y(39), AQ(44), AR(45), AS(46)는 이 사건 외주사업체와의 고용관계 단절 전 제공한 야간근로시간을 평균하여 산정한 기간을 기준으로 산출한 야간근로수당 또는 야간근로수당 상당의 손해배상을 각 구하고 있다.

채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상 청구소송에서, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다65710 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다25745 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 1 이 사건 외주사업체의 근무편성표나 급여대장 등에 야간근로시간이 기재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 각 야간근로시간으로 그대로 반영할 수 있는 점, 2 임금대장 등에 통상시급이 기재되어 있지 않은 경우에도 외주사업체로부터 지급된 기본급 또는 기본급에 외주사업체로부터 지급된 통상임금 성격을 가지는 수당(상여금, 현장수당, 안전수당, 직책수당, 교통비, 식대 등)을 전부 합산한 금액을 209시간으로 나눈 금액을 시간급 통상임금으로 보는 방법으로 야간근로시간을 계산함이 증명책임의 원칙 등에 비추어 타당한 점, 3 고용관계 단절기간에도 만약 피고에게 직접고용되었더라면, 4조 3교대의 근무형태로 근무하면서 야간근로를 하였으리라고 충분히 예상되고, 피고가 2019. 7. 1. 자회사에 통행료 수납업무를 위탁하기 이전 기간에는 그와 달리 볼 만한 특별한 사정의 존재에 관한 피고의 구체적인 주장·증명이 없으므로, 단절 전 평균 야간근로시간에 근거하여 야간근로시간을 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 구하는 바에 따라 야간근로시간을 확정 또는 추정하는 것은 합리성이 인정되므로, 원고들이 이 사건 외주사업체에 실제 제공한 것으로 확정 또는 추정되는 야간근로시간을 기준으로 피고가 지급하여야 할 야간근로수당을 산정한다.

다만, 피고는 2019. 7. 1. 이후부터 자회사에 통행료 수납업무를 위탁하였으므로, 2019. 7. 1. 이후부터는 원고들이 피고와 직접 고용관계를 설정하였다고 하더라도 당연히 3교대 근무형태로 야간에도 근무하였을 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 야간근로수당 청구 부분 중 2019. 7. 1. 이후 부분은 이유 없어 기각한다.

구체적인 야간근로수당 산정액은 별지7-1 각 원고들에 대한 ‘원고별 임금차액’표 ‘조무원 임금’란 아래 항목 중 ‘법정수당’란 아래 ‘야간수당’란 기재와 같다. 한다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

유급휴일수당

피고의 현장직직원관리예규, 취업규정에 따른 2018년부터 2020년까지의 월별 유급휴일은 별지6 ‘연간 유급휴일’표 기재와 같다.

유급휴일수당은 실제 휴일에 근무를 하지 않아도 지급되는 것이고, 원고들이 고용관계 단절기간에도 만약 피고에게 직접고용되었더라면 위 기준에 따른 유급휴일수당을 지급받았을 것이므로, 피고는 원고들에게 별지6 ‘연간 유급휴일’표 기재 유급휴일에 대하여 유급휴일수당을 지급할 의무가 있다. 구체적인 유급휴일수당 산정액은 별지7-1 각 원고들에 대한 ‘원고별 임금차액’표 ‘조무원 임금’란 아래 항목 중 ‘법정수당’란 아래 ‘휴일수당’란 기재와 같다.

연차휴가수당

연차휴가수당 또는 연차휴가 상당액의 손해배상청구에 관한 판단

원고들은 피고가 원고들에게 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점에 관하여 원고들이 증명하여야 하나 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 청구는 부당하다고 주장한다.

살피건대, 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고는 원고들에게, 원고들이 주장하는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당(고용의제 원고들) 또는 연차휴가수당 상당액의 손해배상금(고용의무발생 원고들)을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 1 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 통행료 수납 업무의 특수성과 원고들이 3교대 방식으로 근무를 하였던 점에 비추어 볼 때, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보인다. 2 피고의 직원 보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 ‘취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제 하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 3 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 앞서 든 증거들에 의하면, 피고가 그 소속 현장직 직원들에 대하여 근로기준법 제61조가 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취한 사실이 인정되는바, 이에 따르면 피고가 원고들을 직접 고용하였다면 원고들에 대하여도 연차휴가 사용촉진 제도를 시행하였을 것으로 보이기는 한다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고 근로기준법 제61조가 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 않았다. 그로 인하여 원고들은 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 피고가 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고들은 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.

연차휴가수당 산정

피고의 취업규정 등에 규정된 피고의 호봉에 따른 연차휴가일수 부여 기준은 위 인정사실과 같으며, 원고들의 고용의제일 및 고용의무발생일을 기준으로 산정한 원고들의 연차휴가 일수는 별지11-1 ‘원고별 연차수당’표의 ‘발생연차(근로기준법/회계연도기준)란 하단의 각 연도별 기재 일수와 같다.

그렇다면 피고는 원고들에게 위 인정사실에서 인정한 기준에 따라 부여된 연차휴가일수에 대하여 연차휴가수당 또는 연차휴가수당 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 있다. 구체적인 연차휴가수당 산정액은 별지11-2 ‘연차수당 합계’표 ‘합계’란 각 기재와 같다.

피고 주장에 관한 판단

피고는 원고들 중 장기입원, 해외 체류 같은 사정이 있는 경우 미사용 연차 일수에서 제외되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 원고들의 이 사건 청구는 피고가 직접고용이 간주된 원고들을 피고의 근로자로 인정하였거나 또는 직접고용의무가 발생한 원고들에 대하여 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 피고로부터 지급받았을 임금 등 또는 그 상당의 손해배상을 구하는 것으로, 피고의 근로자 지위 인정 또는 직접고용의무의 이행이 없었던 이상 원고들에게 입원 또는 해외체류 등의 사정이 있다고 하여 이를 미사용 연차 일수에서 제외하여 연차휴가수당을 산정해야 한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 전제를 달리 하는 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

퇴직금에 관한 판단

인정사실

1 앞서 본 바와 같이 원고들에게는 피고의 현장직직원관리예규가 적용되며, 위 예규에 의하면 피고 조무원의 정년은 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실, 2 피고의 현장직직원관리예규 제14조 제3항에서 ‘정년에 도달했을 때’를 현장직 직원의 당연퇴직사유로 규정하고 있는 사실, 3 피고는 2016. 1. 1.부터 현장직 직원들에 대하여 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%, 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제를 도입한 사실, 4 별지3-2 ‘정년도과자 및 임금피크제 적용 원고 현황’표 기재 원고들은 같은 표 ‘생년월일’란 기재 일자에 각 출생한 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계에 의하면, 별지3-2 ‘정년도과자 및 임금피크제 적용 원고 현황’표 기재 원고들 중 원고 AD(3), AE(8), AF(11), AS(46)는 같은 표 ‘정년도래일’란 기재 일자에 정년이 도래하였고, 원고 AG(14), AP(42)는 2019. 7. 1., 원고 AN(38)는 2020. 1. 1., 원고 AQ(44)는 2020. 7. 1. 각 임금피크제 적용대상자가 되었다.

또한, 피고는 피고 소속 조무원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였는데, 평균임금은 퇴직 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하고 여기에는 기준임금 및 복리후생비 중 기본급, 성과수당, 기술수당, 건설수당, 직무수당, 정근보조비, 정근보조비가산금, 경로효친비와 법정수당이 포함된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

판단

별지3-2 ‘정년도과자 및 임금피크제 적용 원고 현황’표 기재 원고들의 중간정산 청구에 관한 판단 위 원고들은 정년퇴직일 2년 전부터 임금피크제의 적용을 받게 되면 기본급이 감액되고 그로 인하여 평균임금 역시 감액되는바 이를 기준으로 퇴직금을 산정하면 불이익을 입게 되므로, 중간정산 퇴직금을 청구하고 있다. 살피건대, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제1항에서 규정한 퇴직금 중간정산 사유가 있는지, 피고가 위와 같은 사유에 해당하는지와 무관하게 피고 소속 직원의 요구가 있으면 퇴직금 중간정산을 해주는지 여부 등에 관하여 아무런 주장·증명이 없다. 따라서 위 원고들의 중간정산 퇴직금 청구는 이유 없다.

원고 AD(3), AE(8), AF(11), AS(46)의 퇴직금 청구에 관한 판단 (가) 원고 AD(3), AE(8), AF(11), AS(46)의 경우 중간정산 퇴직금 청구와 함께 중간정산 후 정년까지의 2년 근무기간에 대한 퇴직금도 청구하고 있는바, 위 청구에는 중간정산 없이 정년도래일을 기준으로 전체 근로기간에 대한 퇴직금 청구도 포함되어 있다고 해석할 수 있으므로, 전체 근무기간에 대한 퇴직금을 청구하는 것으로 판단한다.

원고들에게 ‘현장직직원관리예규’ 중 ‘조무원’의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으며, 1 고용의제 원고들은 고용의제일부터 피고와의 직접 고용관계가 간주되고, 2 고용의무발생 원고들은 고용의무발생일부터 피고에게 직접고용의무가 발생하므로, 피고는 원고 AD(3), AE(8), AF(11), AS(46)에 대하여 고용의제일 및 고용의무발생일을 기준으로 호봉과 평균임금을 산정하여 위 기준에 따라 퇴직금 또는 퇴직금 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

위 기준으로 산정한 구체적인 각 원고별 퇴직금은 별지12-1 ‘원고별 퇴직금 인용금액’표 각 ‘퇴직금’란 기재와 같으며, 원고 AD(3), AE(8), AF(11), AS(46)의 퇴직금 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.

피고 주장에 관한 판단 피고는, 원고들과 피고 사이에 직접고용의무가 발생한 날로부터 직접고용의무가 실제로 이행된 날 전까지의 기간(피고와의 직접고용관계가 개시되기 전까지의 기간)은 퇴직금 산정의 근속기간에 포함될 수 없고, 또 위 원고들이 이 사건 외주사업주 등과 고용관계가 단절된 이상 그 고용단절 기간을 근속기간에 포함시키는 것은 그 실제 제공된 근로와 비교하였을 때 퇴직금을 과다 산정하는 결과가 되어 타당하지 않다는 취지로 주장한다. 그러나 살피건대, 1 위 원고들의 이 사건 퇴직금 청구는 피고가 그 직접고용의무 ‘발생’일에 자신의 의무를 이행하였더라면 원고들이 지급받았을 퇴직금 상당의 손해배상을 구하는 것이므로 그 직접고용관계가 실제로 ‘성립’된 날을 기준으로 권리의 발생 여부가 달라지는 것은 아닌 점, 2 위 원고들과 피고 사이의 고용관계가 종료된 날은 모두 직접고용의무가 발생한 이후의 날인 점, 3 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

중간수입의 공제

인정 사실 앞서 든 증거들과 이 법원의 충주세무서, 진주세무서, 북대전세무서(2022. 11. 7.자 및 2023. 3. 22.자), 광산세무서, 거창세무서, 남대구세무서, 영동세무서에 대한 각 과세정보회신 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고들이 이 사건 외주사업체에서 지급받은 임금 및 원고들 중 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들이 별지7-3 ‘원고별 임금 차액’표의 ‘중간수입 공제액’란 기재와 같이 다른 업체로부터 중간수입을 얻은 사실, 2 원고들이 별지16 ‘과세정보회신서 퇴직금 현황’표 ‘외주업체 퇴직금’란 및 ‘제3업체 퇴직금’란 각 기재와 같이 고용의제일 또는 고용의무발생일 이후 이 사건 외주사업체 또는 다른 업체에서 퇴직금을 수령한 사실이 인정된다.

관련 법리

불법행위로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다. 근로기준법 제38조<21>는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 중간수입의 공제에 있어서 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조).

중간수입의 공제에 있어서 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조).

판단

위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 이 사건 외주사업체 또는 다른 업체에서 얻은 중간수입은 민법 제538조 제2항 소정의 ‘채무를 면함으로써 얻은 이익’에 해당하므로, 원고들이 피고로부터 받아야 할 임금 및 퇴직금 또는 임금 및 퇴직금 상당의 손해배상액에서 공제되어야 한다.

다만 고용의제 원고들이 다른 업체에서 수령한 임금의 경우 공제 범위와 관련하여, 원고들이 이 사건 외주사업체에 대하여 한 퇴직의 의사표시를 피고에 대한 퇴직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없고, 원고들에게 근로를 제공할 의사가 있음에도 피고가 직접고용의무를 불이행하고 있는 경우에 해당하므로, 공제에 있어서 원고들이 지급받을 수 있는 임금 또는 임금 상당의 손해배상액 중 근로기준법 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 이를 초과하는 금액에서 공제하여야 한다. 결국 월 평균 임금액의 30/100에 해당하는 금액을 최대 공제대상 금액으로 보아 그 금액과 중간수입을 비교해 해당 원고들이 얻은 중간 수입이 더 크면 월 평균 임금액의 30/100에 해당하는 금액을 공제하고, 중간수입이 위 30/100에 해당하는 금액보다 더 작으면 중간수입 전액을 공제하는 것이 타당하다.

위 법리에 따라 공제되는 중간수입은, 임금의 경우 별지7-1 각 원고들에 대한 ‘원고별 임금차액’표 ‘중간수입공제액’란 각 기재, 퇴직금의 경우 별지12-1 ‘원고별 퇴직금’표 ‘외주사업체 또는 제3업체 수령 퇴직금’란 각 기재와 같고, 위 중간수입을 공제한 임금 또는 임금 상당의 손해배상액은 별지7-1 각 원고들에 대한 ‘원고별 임금차액’표 ‘임금차액’란 각 기재, 퇴직금은 별지12-1 ‘원고별 퇴직금’표 ‘공제 후 퇴직금’란 각 기재와 같다.

피고는 원고 AA(43)에 대하여, 2018. ~ 2020. 사업소득 5,273,910원<22>, 2018. 3. ~ 9. 일용근로소득 1,950,000원을 공제해야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거에 의하면, 원고 AA(43)의 일용소득은 1,950,000원으로 인정되나, 사업소득은 각 2018년에 1,200,000원<23>, 2019년에 3,600,000원, 2020년에 300,000원 등 합계 5,100,000원이므로 동액 상당을 공제하여야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

원고 주장에 관한 판단

원고는, 민법 제538조 제2항에 따라 상환되어야 할 이익은 채무를 면한 것과 상당인과관계가 있는 것에 한하며, 퇴직금은 사회보장적 급여로서의 성격, 성실한 근무에 대한 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지기 때문에 원고들이 피고에 대한 근로제공의무를 면함으로써 얻은 수익으로 볼 수 없으므로, 원고들 중 일부가 이 사건 외주사업체나 다른 업체<24>에서 퇴직금을 지급받은 사실이 있다고 하더라도 이를 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 퇴직금에서 공제해서는 안 된다고 주장한다. 살피건대, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 상당인과관계가 인정되어 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하며(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조), 퇴직금은 후불적 임금으로서의 성격을 가지므로(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조) 임금과 달리 볼 이유가 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

원고들은, 피고의 중간수입 공제항변은 법리적으로 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하는 상계항변에 해당하며, 원고들이 수령한 퇴직금 중 그 수령일이 피고가 중간수입 공제 주장을 한 때<25>로부터 10년이 지났음이 역수상 명백한 경우에는 원고들이 수령한 퇴직금에 대한 피고의 부당이득반환채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였으므로, 이를 중간수입으로 보아 공제할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 원고들이 이 사건 외주사업체 또는 다른 업체로부터 지급받은 퇴직금은 근로제공에 대한 대가로서 원고들이 법률상 원인 없이 얻은 이익으로 볼 수 없고, 피고의 중간수입 상환 내지 공제 주장은 민법 제538조 제2항<26>에 근거하여 피고가 원고들에게 각 지급하여야 하는 퇴직금 또는 퇴직금 상당의 손해배상금에서 원고들이 이 사건 외주사업체 또는 다른 업체로부터 지급받은 퇴직금을 공제한다는 내용일 뿐 피고가 원고들에 대하여 가지는 별도의 부당이득반환채권을 상계하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

피고의 주장 등에 관한 판단

고용관계 단절 원고들의 청구 관련 주장에 관한 판단

피고는, 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들은 사직 등의 사유로 이 사건 외주사업체에서 퇴사하여 근로를 제공하지 않았고, 이 경우 고용관계 단절기간의 근로제공 불이행에 대한 피고의 귀책사유가 없으므로 위와 같은 고용관계 단절기간에 대한 손해배상청구는 인정될 수 없으며, 설령 피고의 귀책사유가 인정된다고 하더라도 과실상계되거나 책임의 경감이 이루어져야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 고용관계가 단절된 원고들이 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 직접고용의무가 발생한 후 별지3-1 ‘고용관계단절 원고현황’표의 ‘고용단절’란 하단의 ‘시작일’란 기재 각 일자에 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절되었음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 앞서 본 바와 같이 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수 없으므로(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조), 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이의 근로관계 종료는 위와 같은 직접고용관계 성립의 효과나 피고의 위 원고들에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사하였거나 피고의 자회사로 고용관계를 전환하는 것에 동의하지 않은 위 원고들이 이 사건 외주사업체에 대하여 한 퇴직의 의사표시를 피고에 대한 퇴직의 의사표시나 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시라고 볼 수는 없으며, 해외에 장기체류하거나 장기 입원을 한 사정들이 있다고 하더라도 함부로 원고들이 피고에게 근로를 제공하지 않았을 것이라고 추단할 수는 없다.

또한, 고용의제 원고들의 임금 등 청구권은 피고가 직접고용관계 성립을 부정함을 근거로 하는 것이고, 고용의무발생 원고들의 임금 등 상당의 손해배상청구권은 피고의 직접고용의무 불이행을 근거로 하는 것이므로, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사하였거나 피고의 자회사로 고용관계를 전환하는 것에 동의하지 않은 위 원고들이 피고에게 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우라고 볼 수 있다. 나아가 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 외주사업체와 위 원고들 사이에 있었던 고용관계의 단절이 사용사업주인 피고의 손해배상책임을 정할 때 참작되어야 할 사정으로 볼 수도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

이익 공제 관련 주장에 관한 판단

피고는, 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체나 다른 업체에서 근무함으로써 얻은 중간수입 외에 근로제공의무를 면한 시간을 활용하면서 발생한 가치[1 고용관계 단절 원고들이 이 사건 외주사업체에서 계속 근무했었더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 또는 2 근로제공의 의사와 능력이 있었더라면 얻을 수 있었던 최소한의 수입(최저임금) 상당액 3 또는 가사노동을 통하여 얻은 이익] 등도 형평의 원칙 내지 민법 제538조 제2항에 따라 공제되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 채무불이행이나 불법행위 등으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 할 채권자 또는 피해자 등이 얻은 이익은 ‘실질적인 이익’을 가리키는 것이라고 봄이 타당하다고 할 것인바, 고용관계 단절 원고들 중 다른 사업체에서 근로하지 않은 원고들이 피고가 주장하는 바와 같은 ‘근로제공의무를 면하여 얻은 시간의 가치’에 해당하는 이익을 실질적으로 얻었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

소결론 앞서 본 바에 따라 원고들이 지급받아야 할 기준임금, 복리후생비, 법정수당 차액을 계산하면, 그 연도별로 별지13 ‘원고 연도별 인용금액 합계’표의 각 연도별 ‘소계’란 각 기재와 같고, 이를 원고별로 모두 합하면 같은 표의 ‘합계’란 각 원고별 기재와 같으며, 퇴직금 차액을 계산하면 별지12-1 ‘원고별 퇴직금 인용금액’표 ‘공제 후 퇴직금’란 각 원고별 기재와 같다. 그렇다면 피고는 원고들에게 임금 또는 임금 상당의 손해배상으로서 1 별지13 ‘원고 연도별 인용금액 합계’표의 ‘합계’란 기재 원고별 각 돈 및 그 임금지급일 다음날 또는 채무불이행일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 그 중 같은 표의 1 ‘2018’란 하단 ‘소계’란 기재 각 금원에 대하여는 2019. 1. 1.부터, 2 ‘2019’란 하단 ‘소계’란 기재 각