대구지방법원 김천지원 2023. 11. 17. 선고 2021가합15072 판결

당사자들의 지위

피고는「한국도로공사법」에 따라 도로의 설치·관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로서「도로법」상 도로관리청의 지위에서「유료도로법」에 따른 고속국도 통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고 A(96, 이하 '원고')는 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 별지1 '원고 근로내역' 기재 각 외주사업체(이하 개별 사업체를 구분하지 않고 '이 사건 외주사업체'라고 하고, 해당 외주사업체를 운영하는 사람을 '이 사건 외주사업주')에 같은 별지 목록 기재와 같이 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 '피고 영업소')에서 통행료 수납업무 등을 담당해왔다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입·출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무를 외주화하여 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데, 1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고와 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 의하면<1>, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 '토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전' 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람(226쪽) 중 '제4편 외주영업소 관리 제2장 계약관리' 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 '사무장', '주임, 사무실, 하이패스', '차로근무자', '출구근무자', '교대근무자'로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비·경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 '이 사건 용역업무')을 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성검사원을 제출하는데, 위 기성검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대 보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비 지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고의 근로계약 체결

원고는 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지1 '원고 근로내역'의 '근로기간'란 기재 각 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

원고를 비롯한 요금수납원들은 대부분 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체 또는 피고와 사이에서 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

한편, 이 사건 외주사업체는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

요금수납원들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 본 근무자와 1일의 근무시간 동안 요금소별 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 교대근무자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00 ~ 18:00) 근무를 하였고, 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00 ~ 15:00), 중번(14:00 ~ 23:00), 말번(22:00 ~ 07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였고 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

요금수납원들의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져 있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행·회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별 근무확인서를 작성·제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범·보안점검 일지, 하이패스차로 진입·진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서, 비정상 미납차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한차량 적발대장, 각 일일 검측현황, 하이패스 기기이상 관리대장 등 업무와 관련한 각종 일지·대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불하이패스플러스카드의 할증제가 폐지됨에 따라 기존 이용고객의 불만폭주가 예상되자 단계별 민원 응대요령을 기재한 '고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령'을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절 대상영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 '2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원응대자료'를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. '상습체납차량 강제인도 매뉴얼'을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습체납차량의 법적 근거, 단속권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 '고객서비스 표준매뉴얼'을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편 일부 이 사건 외주사업주는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납차량 관리 방안, 운행제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 이 사건 외주사업체를 포함한 피고의 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

선행소송의 경과 등

원고와 유사하게 외주사업체 소속으로 통행료수납업무 등에 종사한 근무자들은 서울동부지방법원 2013가합2298 사건과 수원지방법원 성남지원 2013가합201932, 201949(병합), 7796(병합), 10679(병합), 2014가합201359(병합), 203805(병합), 206743(병합) 사건(이하 '관련 소송')으로 피고를 상대로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서, 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소 등을 제기하였다.

위 관련 소송의 항소심인 서울고등법원 2015나2006676 및 2015나2033531, 2033548(병합), 2033555(병합), 2033562(병합), 2033579(병합), 2033586(병합), 2033593(병합) 근로자지위확인 등 사건에서 위 법원은 2017. 2. 3. 외주사업체와 근로계약을 체결한 사실이 인정되는 근무자들의 경우 '외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘ᆞ명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 타당하다'는 이유로 해당 근무자들이 피고 소속 근로자의 지위에 있음을 확인하고, 피고가 해당 근무자들에 대하여 고용의 의사표시를 하라는 판결을 선고하였다.

이에 쌍방이 상고한 대법원 2017다219249 사건과 2017다219072, 2017다219089(병합), 2017다219096(병합), 2017다219102(병합), 2017다219119(병합), 2017다219126(병합), 2017다219133(병합) 사건에서, 대법원은 2019. 8. 29. 위와 같은 항소심의 판단이 정당하다고 판결하여 위 판결은 확정되었다.

원고는 2018. 1. 22. 수원지방법원 성남지원 2018가합400567 사건으로 피고를 상대로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서 고용의 의사표시 및 손해배상(직접고용의무 불이행에 기한 손해배상)을 구하는 소를 제기하였다(이하 '선행소송').

위 법원은 2020. 12. 24. '외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 상당하다'라고 보면서도, 원고는 2019. 6.경부터 피고의 자회사를 통한 정규직 전환에 동의하여 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권이 소멸하였다고 보아 원고의 직접고용의사표시 이행청구 부분을 기각하고, 다만 근로자파견관계가 인정되는 2015년부터 2018년까지의 기간 동안의 임금 상당의 손해배상을 인용하는 취지로 일부 승소 판결을 하였다. 현재 쌍방이 항소하여 항소심 계속 중에 있다(수원고등법원 2021나11721).

피고의 자회사 설립·활용 방식을 통한 요금수납원 직접고용

피고는 2018. 9.경 근로자대표들과 요금수납원을 자회사 설립·활용 방식을 통해 정규직으로 전환하기로 합의 한 후, 통행료 수납업무, 제한차량단속업무, 통행료 미납징수업무 등을 위해 자회사인 한국도로공사서비스 주식회사(이하 '자회사')를 설립하고, 이 사건 외주사업체와는 영업소에 따라 2019. 6. 15. 또는 2019. 6. 30. 이 사건 용역계약을 종료하고 다음날부터 통행료 수납업무 등을 자회사에 위탁하였다.

위 정규직 전환 합의에 따른 피고의 고용안내에 따라 원고는 2019. 6. 16. 피고의 자회사와 직접 고용관계를 설정하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1 내지 3, 9, 10, 12 내지 74호증, 갑나 제1 내지 11, 19 내지 22호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장 요지 가. 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결한 이 사건 용역계약은 근로자파견계약에 해당하므로 피고는 원고를 직접고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았다. 따라서 피고는 원고에게 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '파견법')의 직접고용의무 규정 위반에 따른 불법행위로 인한 손해배상으로, 고용의무발생일(2010. 9. 15.)<2>부터 2014. 12. 31.까지 및 2019. 1. 1.부터 2022. 12. 31.까지<3>의 기간 동안에 대하여 각'현장직직원관리예규'의 근로조건에서 정한 임금 등과 원고가 실제 수령한 임금 등과의 차액을 배상할 의무가 있다.

피고는 원고에게 2022. 12. 31.을 기준으로 하여 산정한 퇴직금 상당액의 손해를 배상할 의무가 있다.<4> 3. 근로자파견관계의 인정 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 파견법 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

이 사건의 경우 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고와 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영·관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다.

피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련 매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 이들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무 범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서 등 각종 일지·대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리·감독하였다고 볼 수 있다.

피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다.

이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리 교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상·징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고를 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다.

이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 '기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무'를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료 수납업무 외에도 '설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기 할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지' 등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해 놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

파견법의 관련 내용 등

2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법')은 직접고용 간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 "사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법')은 제6조의2 제1항 제5호에서 "사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'). 따라서 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.

한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 하며(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조), 파견근로자들이 제정 파견법에 따라 사용사업주와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되었다고 하더라도, 이후 사용사업주에게 실제로 직접고용된 후 퇴사할 경우, 특별한 사정이 없는 한 더 이상 위와 같은 직접고용관계 성립에 근거하여 사용사업주의 근로자 지위에 있다고 주장할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219249 판결 등 참조).

이 사건의 경우

원고가 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지1 '원고 근로내역' 목록 기재 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무를 담당한 사실, 이 사건 외주사업체들이 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.

한편 원고의 위 근로기간 동안 해당 외주사업체가 수차례 변경되었으나, 앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 그 기간이 지나면 동일한 사용사업주와의 직접고용관계가 성립하거나 동일한 사용사업주의 직접고용의무가 발생하는 것이므로, 그 기간 동안 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에 지장이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 2012. 8. 2. 이전인 2010. 9. 15.부터 이 사건 외주사업체에 파견근로를 제공한 사실이 인정된다. 2012. 8. 2. 당시 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 지나지 아니한 파견근로자의 경우, 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 피고는 2012. 8. 2. 원고를 고용할 의무가 발생하였다.

청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 피고는 2012. 8. 2. 원고를 고용할 의무가 발생하였다.

사용사업주가 파견법이 정하는 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 파견근로자에 대한 불법행위를 구성하게 되고, 사용사업주는 직접고용관계가 성립될 때까지 불법행위에 따르는 임금 등 상당의 손해배상책임을 부담한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조). 이때 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 상당액'이라고 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 직접고용의무가 발생한 날 이후로서 원고가 구하는 각 기간 동안 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고가 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

한편, 불법행위로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가

한편, 불법행위로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

따라서 피고는 원고에게 2012. 8. 2.부터 2014. 12. 31.까지 및 2019. 1. 1.부터 파견근로관계를 종료한 2019. 6. 15.까지 파견법상 금지되는 차별적 처우로 인한 불법행위책임에 기한 손해배상으로 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고가 받았을 임금 등 상당액에서 원고가 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

한편 원고는 피고 자회사에 고용된 이후의 기간(2019. 6. 16.부터 2022. 12. 31.까지)에 대하여도 임금 상당의 손해배상을 청구하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 2018. 9.경 근로자대표들과 요금수납원을 자회사 설립·활용 방식을 통해 정규직으로 전환하기로 합의하였고, 원고는 위 합의에 따라 피고 자회사와 직접 근로관계를 설정하여 현재까지 피고 자회사에 근로를 제공하고 있는바, 이는 피고 근로자로 고용되는 것에 대한 명시적인 반대의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다.<5> 따라서 원고의 피고에 대한 직접고용의무 이행청구권은 피고 자회사 전환 동의로 인하여 소멸하였다고 봄이 타당하고, 원고의 피고 자회사 고용 이후 기간에 대한 임금 상당의 손해배상청구는 이유 없다.

피고의 소멸시효 완성 항변에 관한 판단

피고 주장 요지 피고는, 원고가 주장하는 임금 등 상당의 손해배상채권의 소멸시효 기간 역시 임금채권에 준하여 3년으로 판단하여야 하므로, 이 사건 소제기일(2021. 1. 19)로부터 역산하여 3년이 경과한 손해배상채권은 시효 완성으로 소멸하였고, 설령 민법 제766조 제1항에 따라 '손해 및 가해자를 안 날로부터' 시효기간이 진행된다고 보더라도, 원고는 선행소송 소 제기 당시 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 하므로, 선행소송 소 제기일(2018. 1. 22.)로부터 역산하여 3년이 도과한 손해배상청구 부분은 시효 완성으로 소멸하였다고 주장한다.

관련 법리

임금채권은 근로기준법 제49조에 따라, 퇴직금채권은 근로자퇴직급여보장법 제10조에 따라 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 임금 및 퇴직금 상당의 손해배상청구권은 고용의무가 이행되었을 경우 취득하게 될 임금·퇴직금 채권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에 그 손해배상채권의 소멸시효 기간은 고용의무가 이행되었을 때 취득하게 될 임금채권 등에 적용되는 소멸시효 기간과 마찬가지로 3년이라고 보는 것이 타당하나(대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 등 참조), 불법행위에 기한 손해배상청구권의 소멸시효 기간에 관하여는 원칙적으로 불법행위에 관한 민법 제766조가 적용되고, 이에 관해서까지 근로기준법 제49조에서 정한 3년의 소멸시효가 적용된다고 볼 근거가 없다.

불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다33450 판결 등 참조), 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각 별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결).

불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미한다(대법원 1979. 12. 26. 선고 77다1894, 1895 전원합의체 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 참조).

소멸시효의 중단과 관련하여 소멸 대상인 권리 그 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우뿐 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 청구를 하는 경우 또는 그 권리를 기초로 하거나 그것을 포함하여 형성된 후속 법률관계에 관한 청구를 하는 경우에도 그로써 권리 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 시효중단 사유인 재판상의 청구에 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결 등 참조).

하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조), 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 등 참조).

판단

위 법리에 비추어 보면, 피고의 직접고용의무 불이행이라는 불법행위로 인한 원고의 손해배상청구권은, 민법 제766조에 따라 원고가 그 손해 및 가해자를 안날로부터 3년간 이를 행사하지 아니한 때 또는 고용의무발생 원고에게 그 현실적 손해가 발생한 날로부터 10년을 경과한 때에 소멸시효가 완성되어 소멸한다고 봄이 타당하다.

원고의 손해배상청구권 중 그 발생일이 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 10년이 경과한 부분은 특별한 사정이 없는 한 위 규정에 따라 소멸시효가 완성되었다고 볼 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고는 선행소송에서 피고와의 근로자 파견관계를 주장하면서 고용의 의사표시를 청구하였는데, 이는 이 사건 손해배상청구권 발생의 기초가 되는 기본적 법률관계에 관한 청구를 한 것이고, 이로써 원고는 이 사건 손해배상청구권 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있으므로, 선행소송 소 제기는 이 사건 손해배상청구권의 시효중단 사유로서의 재판상 청구라고 볼 수 있다. 따라서 원고의 손해배상청구권 중 그 발생일이 선행소송 소 제기일로부터 역산하여 10년이 경과하지 않은 부분의 소멸시효는 선행소송 소 제기로 중단되었고, 선행소송 소 제기일로부터 역산하여 10년이 경과한 부분만 소멸시효가 완성되었다고 할 것인데, 이 사건에서 원고가 구하는 손해배상청구권은 모두 선행소송 소 제기일로부터 역산하여 10년이 경과하기 전에 발생한 것임이 분명하므로 그 소멸시효는 선행소송 소 제기로 중단되었다고 할 것이다.

따라서 피고의 원고에 대한 위 항변은 이유 없다.

원고에게 적용되어야 할 근로조건

당사자들의 주장

원고는, 피고가 원고에게 지급해야 할 임금 차액 상당의 손해배상액은 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 현장직직원관리예규 중 가장 낮은 근로조건이 적용되는 '조무원' 직종을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 요금수납원인 원고는 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사 업무를 수행하였다고 할 수 없고 달리 피고 근로자 중 원고에 대한 비교 대상 근로자가 존재한다고 할 수 없으므로, 원고는 현장직직원관리예규의 근로조건을 근거로 임금 등 차액을 청구할 수 없다고 주장한다.

인정사실 앞서 든 증거들, 갑가 제4 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 '현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제 근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 현장직직원관리예규를 마련하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후 2014. 6. 25. '현장직직원' 명칭을 '실무직직원'으로 변경하면서 예규 명칭도 '실무직직원관리예규'로 변경하였다.

현장직직원관리예규는 '현장직직원'을 "이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다."라고 정의하면서, 근무형태에 따라 '교대근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자'로 구분한다(제3, 4조). 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 "공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간 근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다"라고 규정하고 있다.

인사규정에서는 "직군"을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, "직종"을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직직원의 직종을 1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원을 다시 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직직원의 채용에 필요한 자격기준을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'라고만 정하였다가(제8조, 별표 2) 현장직직원의 명칭이 실무직직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 > 별정직 > 전문직 > 현장직' 순으로 낮아진다. 현장직직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7. 1. 전까지는 '안전순찰원 > 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직직원으로 명칭이 변경되기 전까지 '도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 > 안전순찰원 > 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다. 한편 실무직직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

판단

원고가 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 살피건대, 제정 파견법은 제6조 제3항 본문으로 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다"라는 내용의 규정(이하 '직접고용간주 규정'이라 한다)을 두고 있는데, 위 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 '근로자파견'이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이 사건 원고의 경우 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 그때부터 원고와 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금을 지급할 의무가 있는지 여부 앞서 든 각 증거들에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고에게 현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 1 원고가 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고가 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고와 같이 '현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고에게도 적용되어야 한다. 2 조무원은 다른 현장직직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만 피고의 현장직직원이 실무직직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직직원들에게 '고등학교 졸업 이상 학력소지자'라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한 피고 노사가 체결한 단체협약에서도 '기타 조무원' 또는 '식당조리원 등'이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고가 처리하는 업무도 포함될 수 있다. 3 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조와 파견법 제21조의 '동일(가치)노동 동일임금 원칙'의 취지에 따르면, 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종·유사 업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없다. 앞서 본 것처럼 피고는 현장직직원을 실무직직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 요금수납 근로자와 크게 다르지 않으므로, 원고 등 요금수납근로자들을 피고 소속 현장직 근로자 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다. 4 더욱이 피고가 2014년부터 현장직직원의 명칭을 실무직직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제 근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받는 단순·반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고가 수행한 업무의 근로가치가 위 현장직직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용됨을 전제로, 앞서 인정한 기간 동안의 차별적 처우로 인한 불법행위에 따른 손해배상액을 각 지급할 의무가 있다.

원고가 주장하는 임금 상당의 손해 항목별 판단

원고 주장 요지

기준임금 원고는 고용의무발생일<6>부터의 근속연수를 기준으로 피고 소속 조무원에게 적용되는 근로기준을 적용하여 산정한 기본급, 상여수당, 위험수당, 교통보조비, 급식비, 건설수당, 직무수당, 경로효친비, 정근보조비 및 정근보조비 가산금, 체육행사비, 교육문화활동보조비 등의 합계액에서, 원고가 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금을 공제한 돈의 지급을 구하고 있다.

복리후생비 원고는, 고용의무발생일부터의 근속연수를 기준으로 피고 소속 조무원에게 적용되는 근로기준을 적용하여 산정한 복지포인트(근속, 특별) 및 전환포인트(건강검진, 기념품비, 복지기금)의 합계액에서, 원고가 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 복리후생비를 공제한 돈의 지급을 구하고 있다.

법정수당 원고는, 기준임금에 상여수당, 위험수당, 교통보조비, 급식비, 건설수당 등을 포함한 통상임금을 기준으로 산정한 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당의 합계액에서, 원고가 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금을 공제한 돈의 지급을 구하고 있다.

퇴직금 원고는, 원고가 2022. 12. 31.에 퇴사한 것으로 보아 근속연수를 기준으로 피고 소속 조무원에게 적용되는 근로기준을 적용하여 산정한 퇴직금 상당의 손해배상금의 지급을 구하고 있다.

기준임금 및 복리후생비에 관한 판단 피고가 피고 소속 조무원에게 아래 각 '인정사실' 항목의 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 갑가 제75 내지 79호증, 갑나 제14 내지 18호증, 을 제20 내지 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있는바(원고가 주장하는 손해 항목의 범위 내에서 본다), 이와 같은 지급기준에 따라 원고의 기준임금 등을 산정한다.

기본급

인정사실

피고는 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'에 대하여 별지3 '기준임금'표 각 연도별 '기본급'란 각 기재액수만큼 현장직(실무직) 직원들에게 기본급을 지급하였다.

피고는 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다.

원고의 고용의무발생일은 2012. 8. 2.이다.

판단

원고에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으며, 고용의무발생일인 2012. 8. 2.부터 피고에게 원고에 대한 직접고용의무가 발생하므로, 피고는 원고에게 '현장직직원관리예규'의 기본임금에 위 고용의무발생일을 기준으로 호봉을 산정하여 기본급을 지급해야 한다.

원고에게 호봉에 따라 적용되는 기본급은 별지4 '기준임금 차액'표 '기준임금'란 하단 '기본급'란 각 기재와 같다.

상여수당(성과급)

인정사실

피고는 '현장직직원관리예규' 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 직원보수 및 복리후생규정과 동 시행세칙을 준용하도록 하였고, 위 시행세칙 별표2 성과급 지급기준에 의하면, 피고가 직원들에게 지급하는 자체성과급은 매년 월 기본급 기준 200%로 정해져 있으며, 기관성과급은 매년 공공기관운영위원회에서 정한 지급률에 따라 결정되었다.

공공기관운영위원회에서 정한 피고의 기관성과급 지급률은 2012년 280%, 2013년 220%, 2014년 135%, 2019년 187.5%이며, 자체성과급(200%)에 기관성과급을 더하여 직원들에게 상여수당을 지급하였다.

피고는 2013년부터 급식비 104,000원을, 2016년부터 교통보조비 250,000원을 각 기본급으로 전환ᆞ편입시켰고, 상여수당은 전년도 최종월 기본급에서 위 급식비와 교통보조비를 공제(단, 2014년부터 2016년까지의 상여금은 급식비만 공제, 2017년도 이후의 상여금은 급식비와 교통보조비를 모두 공제)한 금액을 기준으로 산정하여 지급하였다.

판단 원고에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고에게도 같은 기준에 따라 자체성과급 및 기관성과급이 지급되어야 한다. 원고에게 호봉에 따라 적용되는 자체성과급 및 기관성과급은 별지4 '기준임금 차액'표 '기준임금'란 하단 '자체성과급'란 및 '기관성과급'란 각 기재와 같다.

위험수당

앞서 본 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

2008. 8. 28. 개정된 피고의 현장직직원관리예규에서는 안전순찰원, 운전원, 도로정비원, 정비원, 전기·통신원, 청소원 등 중에서 현장근무자에 한하여 일정 금액의 위험수당을 지급하는 것으로 규정하였다.

2012. 4. 19. 개정된 피고의 현장직직원관리예규에서는 특수환경근무자 중 현장근무자에 한하여 월 100,000원의 위험수당을, 중장비 면허 소지자 중 안전순찰원, 도로관리원, 운전원, 정비원에 한하여 1종당 7,000원(4종 한도)의 위험수당을 각 지급하는 것으로 규정하였다.

2014. 6. 25. 개정된 피고의 실무직(구 현장직)직원관리예규에서는 직원의 제수당에 관한 사항은 '직원보수 및 복리후생규정'과 동 시행세칙을 준용하는 것으로 정하였고, '직원보수 및 복리후생규정'에서는 '업무수당'을 '출납, 위험, 전산부문으로 구분하며 각 해당부문 업무종사자에게 지급하되, 지급기준 등 필요한 세부사항은 사장이 따로 정한다'고 규정하였다.

피고의 '제수당 지급기준'에서는 2013. 1. 1. 이후 '운전·정비·안전순찰직 및 안전원·도로정비원' 중 건설기계 운전면허 등 소지자, 위험물 취급주임, 산업안전관리자, 방화관리자 등 '위험부문 담당자', 전기관 정비직, 지사 노선근무 직원, 서해대교근무자 등 '특수환경 근무자'를 위험부문 업무수당 지급 대상자로 정하고 있다.

살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 1 피고는 실무직(현장직) 직원 중 전기 관련 업무수행자, 고속도로 현장에서 도로나 설비 등을 점검하는 업무를 수행하는 직원 등 위험에 직접 노출되는 직원들을 대상으로 위험수당 또는 위험부문 업무수당을 지급해온 것으로 보이는 점, 2 통행료 수납원들의 경우 위험수당이나 위험부문 업무수당의 지급대상으로 명시된 바 없는 점, 3 통행료 수납원들이 위험에 상시적으로 노출되는 업무를 수행하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고에 직접 고용되었다고 하더라도 피고로부터 위험수당을 지급받았을 것으로 보기는 어렵다. 따라서 위험수당 상당의 손해배상을 구하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

교통보조비

피고의 복리후생비 집행기준에 의하면, 피고는 2012년부터 2015년까지 월 250,000원의 교통보조비를 지급하였고, 2016년 이후부터는 기본급에 편입하였다.

피고가 원고에게 지급되어야 하는 교통보조비는 별지4 '기준임금 차액'표 '기준임금'란 하단 '교통보조비'란 각 기재와 같다.

급식비

원고는 2012년부터 2014년까지의 청구기간에 관하여는 급식비 월 104,000원 상당의 손해배상을 청구하고 있다.

살피건대, 2013년 및 2014년에는 앞서 본 바와 같이 피고가 급식비를 기본급에 포함하여 지급하여 왔으므로 이를 별도로 청구할 수 없으며, 2012년에는 피고가 조무원에게 기본급과 별도로 급식비를 지급하여 왔다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 급식비 상당의 손해배상청구 부분은 이유 없다.

건설수당

인정사실

피고의 제수당 지급기준에 의하면, 피고는 직원들에게 건설수당으로 기본급의 1%, 근속 시마다 1% 가산하여 지급하되 기본급의 50% 이내로 제한하도록 되어 있다. 다만 피고는 2009. 12. 6. 노동조합과의 사이에 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 협약을 체결한 후 기본급의 1%에 해당하는 건설수당을 지급하였다.

피고는 2014. 6. 25. 현장직 직원에게도 제수당 지급기준이 적용되도록 현장직직원관리예규를 개정하였고, 2014. 7. 1.부터 현장직 직원들에게도 월 기본급의 1% 상당의 건설수당을 지급하였다.

판단

원고에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 원고에게도 같은 기준에 따라 건설수당이 지급되어야 한다.

원고에게 지급되어야 하는 건설수당은 별지4 '기준임금 차액'표 '기준임금'란 하단 '건설수당'란 각 기재와 같다.

직무수당

피고의 '현장직직원관리예규'의 적용을 받는 현장직 직원에게 적용되는 제수당 지급기준에 의하면, 직무수당 지급대상 및 지급기준은 아래와 같다.

원고는, 원고가 3교대 근무를 하였음을 전제로 직무수당 상당의 손해배상을 청구하고 있다.

원고가 위 청구기간에 3교대 근무를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 직무수당 상당의 손해배상청구 부분은 이유 없다.

정근보조비 및 정근보조비 가산금

인정사실 피고는 2014. 6. 25. 개정된 '현장직직원관리예규' 제20조 제2항에서 직원의 제수당에 관한 사항은 '직원보수 및 복리후생규정'과 '동 시행세칙'을 준용하도록 하여 현장직(실무직) 직원들에게도 정근보조비를 지급하도록 하였고, 2015. 1. 1. '복리후생비집행기준'을 개정하여 정근보조비와 별도로 정근보조비 가산금 규정을 신설하였다. 위 '복리후생비집행기준'에 따른 정근보조비 및 정근보조비 가산금 지급기준은 아래와 같다.<7> (2) 판단 (가) 원고에게 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건이 적용되어야 하는 점, 고용의무발생일을 기준으로 근속연수를 산정해야 하는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 정근보조비 가산금 규정이 신설된 2015. 1. 이후부터 원고에게 고용의무발생일을 기준으로 근속연수를 산정하여 정근보조비 가산금을 지급할 의무가 있다. 다만 원고가 고용의무발생일인 2012. 8. 2.부터 피고 자회사와 직접 고용관계를 설정할 때까지 10년의 근속기간을 충족하지 못하였음이 역수상 명백하므로 원고의 정근보조비 청구 부분은 이유 없다.

구체적인 정근보조비 가산금 산정액은 별지4 '기준임금 차액'표 '기준임금'란 하단 '정근보조비 가산금'란 각 기재와 같다.<8> 자) 체육행사비 (1) 원고는 청구기간에 관하여 매월 4월과 7월에 각 50,000원씩 매년 100,000원의 체육행사비 상당의 손해배상을 청구하고 있다.

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 복리후생비집행기준에서는「국민체육진흥법」에 근거하여 매년 춘계 체육주간과 추계 체육의 날에 실시하는 체육행사에 대하여 실시일 현재 재직 중인 임직원을 대상으로 체육행사비 1인당 50,000원을 책정하되, 실시방법은 별도 계획에 의하도록 규정하고 있는 사실이 인정된다.

체육행사비의 근거법령, '행사비'라는 명칭, 체육행사는 체육행사의 '실시'를 전제로 하는 비용인 점 등을 고려할 때, 체육행사비는 단순한 체육행사 경비이지 피고 근로자 개인에게 지급되는 임금 또는 복리후생비라고 볼 수 없고, 설령 피고 근로자에게 지급되는 경우가 있었다 하더라도 이는 본래의 성격을 벗어나는 체육행사비 집행방법에 불과하다고 할 것이다. 따라서 원고의 체육행사비 상당의 손해배상청구 부분은 이유 없다.

교육문화활동보조비

원고는 피고에게 매년 600,000원의 교육문화활동보조비 상당의 손해배상을 구하고 있다.

피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 의하면, 사내근로복지기금 지급대상은 무기계약 근로자 및 기간제 근로자를 포함한 피고 재직 직원 전부이고, 그 중 교육문화활동보조비의 지급기준은 아래와 같다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고의 사내근로복지기금 지급기준에 따르면 교육문화활동보조비는 선택적 복지제도(복지기금 전환포인트)를 이용해 지원되는 것이고, 피고는 2013년경부터 '복지기금' 전환 포인트로 '근속 2년 초과 7년 미만 연 200,000원, 7년 이상 연 300,000원'을 배정한 사실이 인정될 뿐, 피고가 이를 초과하여 '복지기금' 전환 포인트를 배정하거나 별도의 '교육문화활동보조비'를 지급하였다고 볼 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 교육문화활동보조비 상당의 손해배상청구 부분은 이유 없다.

복지포인트 및 기념품비

인정사실 피고의 '선택적 복지제도 운영기준'에 의하면, 실무직 직원에게 적용되는 선택적 복지포인트 지급기준은 아래와 같으며, 피고는 2014년부터 실무직 직원들을 포함한 직원들에게 210,000원을 기념품비로 지급하고 있다. <9> (2) 판단 '사내근로복지기금 지급기준'은 전직원을 대상으로 하고 있으므로 원고에게도 적용되어야 하며, 원고의 근속연수는 고용의무발생일을 기준으로 산정되어야 하므로, 피고는 원고에게 위 기준에 따라 근속연수를 산정하여 복지포인트를 지급할 의무

복지포인트 및 기념품비

인정사실 피고의 '선택적 복지제도 운영기준'에 의하면, 실무직 직원에게 적용되는 선택적 복지포인트 지급기준은 아래와 같으며, 피고는 2014년부터 실무직 직원들을 포함한 직원들에게 210,000원을 기념품비로 지급하고 있다. <9> (2) 판단 '사내근로복지기금 지급기준'은 전직원을 대상으로 하고 있으므로 원고에게도 적용되어야 하며, 원고의 근속연수는 고용의무발생일을 기준으로 산정되어야 하므로, 피고는 원고에게 위 기준에 따라 근속연수를 산정하여 복지포인트를 지급할 의무가 있다. 구체적인 복지포인트 및 기념품비 산정액은 별지5 '2013년 복리후생비 차액'표, '2014년 복리후생비 차액'표, '2019년 복리후생비 차액'표 각 '복지포인트'란 하단 '기준포인트' 하단의 '근속지급액(연)'란 및 '특별'란, '전환포인트'란 하단의 '건강검진'란 및 '복지기금'란 각 기재, '기념품비'란 하단 '지급액(연)'란 기재와 같다.

피고 주장에 관한 판단

피고는, 피고와 피고 사내근로복지기금은 별개의 법인이고, 사내근로복지기금으로 지원되는 금품은 사업주인 피고에게 지급의무가 없는 시혜성 복지에 해당하므로 피고 소속 근로자가 아닌 원고가 이를 소구할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고는 사내근로복지기금 지원액수 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 1 사내근로복지기금이 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도, 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 앞서 본 바와 같이 피고의 '사내근로복지기금 지급기준'에 의하면, 사내근로복지기금 지급대상은 피고 재직 직원 전부이다. 3 피고가 원고에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고가 경조사비, 재해보조비, 우수대학생자녀 장학금, 교육문화활동보조비 등 사내근로복지기금 각 해당 지급기준을 충족하였을 경우 해당 사내근로복지기금을 지원받을 수 있었을 것인데, 피고가 원고에게 직접고용의무를 이행하지 않음에 따라 원고는 사내근로복지기금을 지원받지 못하는 손해를 입은 것으로 볼 수 있다.

피고는, 복지포인트는 임금이 아니고, 특히 건강검진 포인트는 근로자들에게 은혜적으로 지급되는 것으로 피고에게 그 지급의무가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고는 이미 외주사업체로부터 건강검진을 받을 기회를 제공받았거나 건강검진을 실제로 받았으며, 건강검진 포인트 350,000원 중 200,000원은 건강검진을 위해서만 사용가능하고 미사용 시 소멸됨으로써 피고가 별도로 돈을 지급한 것이 아니므로, 원고는 피고에게 복지포인트 환산금액 상당액의 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다. 아울러 피고는, 설령 원고가 건강검진비의 지급을 구할 수 있다고 보더라도 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비 명목으로 지급받은 연 50,000원이 공제되어야 한다고도 주장한다. 살피건대, 앞서 본 지급기준과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고는 건강검진포인트를 비롯한 복지포인트의 환산금액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 1 복지포인트가 비록 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않는다고 하더라도(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있으므로(파견법 제2조 제7호, 제21조), 파견근로자를 직접 고용하는 경우 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한된다고 볼 수 없다. 2 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 비롯한 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건강검진 등의 용도로 사용하여 왔다. 3 피고가 원고에게 직접고용의무를 이행하였다면, 원고는 피고로부터 복지포인트를 배분받아 이를 사용할 수 있었는데, 피고가 직접고용의무 발생시 점에 그 의무를 이행하지 않음에 따라, 원고는 복지포인트를 배분받아 사용하지 못하는 손해를 입었다. 복지포인트는 연도별로 배분되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로, 피고가 현재 원고에게 과거 연도의 복지포인트를 새로 배분하거나 원고로 하여금 이를 사용하도록 할 수 없다. 따라서 피고는 원고에게, 원고가 피고로부터 배분받아 사용할 수 있었던 복지포인트의 환산금액 상당의 손해를 배상하여야 한다. 4 원고가 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비용으로 피고가 주장하는 금액을 실제로 지급받았다고 볼 만한 증거가 나타나 있지 않다.

경로효친비

피고의 '직원보수 및 복리후생규정 시행세칙' 제40조에 의하면 피고는 직원들에게 사장이 따로 정하는 경로효친비를 지급하도록 하고 있으며, 피고는 매년 5월 8일에 100,000원의 경로효친비를 지급하고 있다.

피고는 원고에게 경로효친비로 매년 100,000원을 지급할 의무가 있으며, 구체적인 금액은 별지6 '2013년 복리후생비 차액'표, '2014년 복리후생비 차액' 표, '2019년 복리후생비 차액'표 각 '경로효친비'란 하단 '지급액(연)'란 기재와 같다.

법정수당 부분에 관한 판단

원고의 야간·연장·휴일근로수당 상당의 손해배상청구에 관하여

원고는 야간·연장·휴일근로수당 상당의 손해배상을 청구하고 있다.

그러나 원고의 야간·연장·휴일근로시간을 확인하거나 추정할 만한 자료가 나타나 있지 않으므로<10>, 원고가 피고에 직접 고용되었을 경우에도 야간·연장·휴일근로를 하였을 것이라고 인정하기 어렵다.

따라서 원고의 야간·연장·휴일근로수당 상당의 손해배상 청구는 이유 없다.

연차휴가수당 상당의 손해배상청구에 관하여

인정사실

피고의 취업규정 등에 기재된 연차휴가에 관한 내용은 아래와 같다.

피고는 피고 소속 조무원에게 연차휴가수당을 '통상일급(= 시간급 통상임금 × 8시간) × 연차휴가일수'의 산식으로 산정하여 지급하였다.

연차휴가 상당액의 손해배상청구에 관한 판단

원고는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당의 손해배상을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 연차휴가를 사용하지 아니하였거나 사용하지 않으리라는 점에 관하여 원고가 증명하여야 하나 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 청구는 부당하다고 주장한다.

살피건대, 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고는 원고에게, 원고가 주장하는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 1 1년 365일, 1일 24시간 중단 없이 계속 이루어져야 하는 통행료 수납 업무의 특수성에 비추어 볼 때, 원고 등 요금수납원들은 특별한 사정이 없는 한 연차휴가를 사용하지 않고 계속 출근하였을 것으로 보인다. 2 피고의 직원 보수 및 복리후생규정 시행세칙 제17조 제2항은 '취업규정 제23조의 규정에 의하여 적치한 연차휴가를 사용한 직원은 기지급받은 연차휴가 수당 중 사용일수에 해당하는 금액을 반환하여야 한다'고 규정하고 있는바, 이는 연차휴가일수에 따른 연차휴가수당이 일단 전액 지급된다는 전제 하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 따른 금액을 연차휴가수당에서 공제할 수 있다는 것으로 해석된다. 3 근로기준법 제61조 제1항에 의하면, 사용자가 근로자에 대하여 연차휴가 사용가능 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구하였음에도(제1호), 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 사용자가 휴가 사용 가능 기간이 끝나기 2개월 전까지 근로자가 사용하지 아니한 휴가의 사용시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보하는 조치를 취하여야 하며(제2호), 그럼에도 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 연차휴가가 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다. 그러나 연차휴가 사용촉진 제도의 시행을 통하여 미사용 휴가에 대한 보상의무를 면제하는 것은 어디까지나 근로자가 자발적인 의사로 휴가를 사용하지 않았음을 전제로 하는데(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 등 참조), 피고는 원고에 대하여 직접고용의무를 이행하지 않았고 근로기준법 제61조가 정한 바에 따라 연차휴가 사용촉진을 위한 조치를 취하지도 않았다. 그로 인하여 원고는 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었고, 피고가 직접고용의무를 불이행함에 따라 원고는 연차휴가 사용촉진 제도의 혜택을 받지 못한 채 근로를 제공하였으므로, 연차휴가수당 상당액의 손해 역시 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 보아야 한다.

따라서 피고는 원고에게 앞서 인정한 기준에 따라 부여된 연차휴가일수에 대하여 기본급, 자체성과급, 교통보조비, 건설수당을 통상임금에 포함하여 산정한 연차휴가수당 상당액의 손해배상금을 지급할 의무가 있으며, 구체적인 산정액은 별지6 '연차휴가수당 차액'표 '2014년'란 하단 '연차수당'란 및 '2019년'란 하단 '연차수당'란 각 기재와 같다.

통상임금의 범위에 관한 당사자들의 주장에 관한 판단

당사자들의 주장 요지 1 원고는 법정수당의 산정근거가 되는 통상임금을 산정함에 있어, 기본급, 자체성과급, 기관성과급, 교통보조비, 건설수당 등도 통상임금에 해당한다고 주장한다.<11> 2 피고는 2014. 6. 25.자로 개정되기 전 현장직직원관리예규는 통상임금만 기본급으로 한다고 규정하고 있었고, 2016. 1. 8.자로 개정되기 전 직원 보수 및 복리후생규정에 의하면 통상임금은 기본급과 건설수당만 포함한다고 규정하고 있으므로, 2014. 6.까지는 기본급만, 2016. 1.까지는 기본급과 건설수당만 통상임금에 포함되어야 한다고 주장한다.

관련 법리 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 근로기준법 소정의 통상임금을 '근로자에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 월급 금액 등을 말한다.'고 규정하고 있다. 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다. 매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

판단 1 자체성과급, 교통보조비, 건설수당 i) 직원보수 및 복리후생규정 시행세칙에 의하면, 피고의 직원들에게 지급하는 자체성과급은 월 기본급 기준 200%로 정해져 있는 점, ii) 피고는 피고의 직원들에게 매월 교통보조비로 250,000원의 교통보조비를 지급하여 왔으며, 2016년 이후부터는 기본급에 편입한 점, iii) 피고는 2014. 7.경부터 현장직직원들에게 매월 기본급의 1%를 건설수당으로 지급하여 온 점 등은 앞서 본 바와 같은바, 자체성과급, 교통보조비 및 건설수당은 당해 연도 소정근로의 대가로서 통상임금에서 요구되는 고정성을 갖추었다고 봄이 상당하다. 따라서 통상임금에 해당하며, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2 기관성과급 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 기관성과급이 당해 연도 소정근로의 대가라거나 통상임금에서 요구되는 고정성을 갖추었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 기관성과급은 통상임금에 포함되지 않고, 통상시급의 산정에 있어 이를 제외시켜야 한다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. i) 앞서 본 바와 같이 피고의 상여수당 중 기관성과급은 매년 '공공기관 운영위원회에서 정한 지급률'에 따라 결정되었고, 피고의 기관성과급 지급률은 그 경영평가결과에 따라 기준이 계속 변동되었는바, 공공기관 운영위원회의 피고에 대한 경영평가결과 등에 따라 기관성과급의 지급 여부나 지급액이 달라진다고 보아야 한다. ii) 이 사건 변론과정에서 제출되어 조사된 증거만으로는 피고가 경영평가결과 최하 등급을 받더라도 일정액의 기관성과급을 지급하였다고 인정하기에 부족하므로 최소한도의 기관성과급의 지급이 확정되어 있다고 보기 어렵다. iii) 공공기관 운영위원회에서는 피고의 전년도 경영평가결과에 따라 당해 연도의 지급률을 결정한 것으로 보이고, 피고의 '직원보수 및 복리후생규정'에서는 2011. 7. 1. 이후 입사한 직원의 경우 입사연도에는 성과급을 지급하지 않고 퇴직연도의 성과급은 퇴직 시 가장 최근의 성과급 지급률에 따라 일할계산하여 정산·지급하는 것으로 규정하고 있는바, 피고가 지급한 기관성과급은 전년도에 대한 임금을 그 지급 시기만 당해 연도로 정한 것으로 보인다.

퇴직금에 관한 판단

인정사실

앞서 본 바와 같이 피고에게 원고를 고용할 의무가 발생하였고, 정규직 전환 합의에 따른 피고의 고용안내에 따라 원고는 2019. 6. 15.자로 피고의 자회사와 직접 고용관계를 설정하기 위하여 이 사건 외주사업체로부터 퇴직하였다.

피고는 피고 소속 조무원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였는데, 평균임금은 퇴직 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하고 여기에는 기준임금 및 복리후생비 중 기본급, 성과수당, 건설수당, 직무수당, 정근보조비, 정근보조비 가산금, 경로효친비와 법정수당이 포함된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

판단

원고는 2022. 12. 31.을 기준으로 퇴직금이 발생하였다고 주장하고 있으나, 2022. 12. 31.을 기준으로 삼아야 할 근거에 대하여는 아무런 주장을 하지 않고 있다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

다만 앞서 본 바와 같이 원고는 2019. 6. 15. 피고 자회사와의 직접 고용관계 설정을 위하여 이 사건 외주사업체에서 퇴사하였는바, 피고는 원고에게 고용의무발생일을 기준으로 '현장직직원관리예규' 중 '조무원'의 근로조건에 따른 호봉과 평균임금을 산정하여 위 기준에 따라 퇴직금 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

위 기준으로 산정한 구체적인 퇴직금은 별지7 '퇴직금 차액'표 '차액 합계'란 기재와 같다.

중간수입의 공제

인정 사실 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 외주사업체에서 별지4 '기준임금 차액'표 '공제금액'란 각 기재와 같이 중간수입을 얻은 사실이 인정된다.

판단 앞서 살펴본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 외주사업체에서 얻은 위 중간수입은 민법 제538조 제2항 소정의 '채무를 면함으로써 얻은 이익'에 해당하므로, 원고가 피고로부터 받아야 할 임금 및 퇴직금 상당의 손해배상액에서 공제되어야 한다.

소결론 앞서 본 바에 따라 원고가 지급받아야 할 기준임금, 복리후생비, 법정수당, 퇴직금 차액을 계산하면 별지4 '기준임금 차액'표 '연도별 기준임금 차액'란 각 기재, 별지5 '복리후생비 차액'표 '지급총액'란 각 기재, 별지6 '연차휴가수당 차액'표 '합계'란 각 기재, 별지7 '퇴직금 차액'표 '차액 합계'란 기재와 같다. 원고가 지급받아야 할 인용금액 합계는 별지8 '연도별 인용금액'표 '합계'란 기재와 같다. 따라서 피고는 원고에게 임금 및 퇴직금 상당의 손해배상으로서 별지8 '연도별 인용금액'표의 '합계'란 기재 돈 및 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 위 돈 중 위 표 '2012년'란 기재 돈에 대하여는 2013. 1. 1.부터, '2013년'란 기재 돈에 대하여는 2014. 1. 1.부터, '2014년'란 기재 돈에 대하여는 2015. 1. 1.부터, '2019년'란 기재 돈에 대하여는 2020. 1. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 11. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.<12> 7. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장재원(재판장) 김주형 강현재 각주1) 피고는 2005. 12.경에도 도로영업 실무편람을 발간하였고, 그 후 일부 내용이 위 2009. 10.경 발간된 영업실무편람으로 개정되었다. 이하에서는 특별한 언급이 없는 한 위 2009. 10.경 발간된 영업실무편람에 기재된 내용을 기준으로 한다. 각주2) 원고는 2023. 10. 31.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 제7면에서 고용의무발생일이 2012. 9. 15.라고도 주장하였으나, 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 별지1 원고별청구표에 의하면 원고는 2010년부터 임금 등 차액을 청구하고 있고, 별지2 기준서식에 의하면 2010. 10.부터 임금 등 차액을 산정하고 있으므로, 2010. 9. 15.를 고용의무발생일이라고 주장하고 있는 것으로 정리한다. 각주3) 2015. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 기간은 선행소송에서 청구하였다. 각주4) 원고는 퇴직금 산정의 기준일을 2022. 12. 31.로 정한 근거에 대하여 아무런 주장을 하지 않고 있다. 각주5) 피고와 피고 자회사의 관계가 불법파견근로관계에 해당한다고 볼만한 자료도 없다. 각주6) 원고는 2010. 9. 15.이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 2012. 8. 2. 피고에게 고용의무가 발생하였다. 각주7) 위 지급기준은 이후 ‘직원보수 및 복리후생규정 시행세칙’ 별표9로 편입되었다. 각주8) ‘직원 보수 및 복리후생규정’ 및 ‘직원 보수 및 복리후생규정 시행세칙’상 지급일이 ‘별도 통보’로 되어 있으나, 계산의 편의를 위하여 원고의 계산방식에 따라 1년 정근보조비 가산금의 1/12에 해당하는 돈을 매월 지급받는 것으로 하고, 정년도래, 자회사 전환, 질병 등으로 연중에 근로관계가 종료되었을 것으로 보는 경우 근속 월에 비례한 금액을 지급받는 것으로 본다. 각주9) 전년도 말일을 기준으로 근속기간이 1년을 경과한 경우 각주10) 원고는 이 사건 외주사업체의 임금대장이나 근무실적표 등 실제 원고의 야간·연장·휴일근로시간이나 야간·연장·휴일근로수당을 확인할 수 있는 자료를 제출하지 않았다. 각주11) 원고는 위험수당, 급식비, 직무수당 등도 통상임금에 포함된다고 주장하나, 위 항목들은 앞서 본 바와 같이 원고가 지급받을 수 있는 임금에 해당되지 아니하므로 당연히 통상임금의 범위에도 포함되지 않는다. 각주12) 원고는 퇴직금에 대하여는 지연손해금을 청구하지 않고 있다.