대구지방법원 2020. 1. 14. 선고 2019고단3162 판결

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 또한 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합해보면, D과 피고인간의 관계는 일반적인 고용계약상의 근로자 관계와 다른 점이 있기는 하나, D은 근로기준법상의 근로자성을 지닌다 할 것이다.

피고인은 주식회사 C을 인수하였고, D은 피고인이 위 회사를 인수하기 전부터 위 회사를 위하여 토지매입용역사무를 처리하였고, 피고인이 위 회사를 인수한 이후에도 동일한 업무에 종사하였다. 피고인의 업무가 토지용역업무라 하여 피고인의 근로자성이 부정될 이유는 없다.

D은 주식회사 C과 사이에 근로계약서를 작성하였고, D은 4대보험에도 가입되어 있었다. 또한 D은 피고인의 지시를 받아 일을 하였고, 피고인의 요청에 따라 피고인에게 업무보고도 정기적으로 하였다.

피고인은 D에게 ‘돈 대신에 수익금 10% 가지면 안되겠냐’는 취지로 카카오톡을 보낸 바가 있다. 이는 피고인이 D에게 지급하여야 하는 임금 대신 나중에 발생할 수익금을 받는 것으로 하면 안되겠냐는 취지의 질문인 것으로 보인다.

제1범죄(근로기준법위반)

제2범죄(근로자퇴직급여보장법위반)

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1월∼11월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)

불리한 정상 : 피고인이 미지급한 임금 및 퇴직금이 다액이다. 피해회복이 이루어지지 아니하였고 피해근로자의 탓을 하고 있다. 합의의 기회를 위하여 법정구속은 하지 아니한다.

유리한 정상 : 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사처벌의 전력이 없다.