주문
원심판결
중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 판시 2018고단525 사건의 각 죄에 대하여 징역 6월에, 판시 2019고단352 사건의 각 죄에 대하여 징역 2월에 각 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인 및 법리오해
피해자 C에 대한 신용카드 사용으로 인한 사기 및 횡령의 점에 관하여, 일부 신용카드 사용 내역 및 출금 내역은 노래주점 동업을 위하여 사용한 것이고, 피고인이 개인적으로 사용한 부분도 위 피해자로부터 사전에 양해를 받아 사용하였고, 사후 정산하면 되는 것이므로 사기에 해당하지 않는다.
피해자 C에 대한 자동차 구입으로 인한 사기의 점에 관하여, 피해자가 자동차를 구입하는 것에 동의하고서도 일방적으로 위 차량을 취거해 감으로써 그 이후의 할부금을 지급하지 못한 것일 뿐 사기의 고의가 없었다.
양형부당
원심이 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
이 법원의 심판범위
원심은 이 사건 공소사실 중 B에 대한 근로기준법 위반의 점에 대하여는 공소기각 판결을, 2016. 7. 26.자 및 2016. 10. 2.자 사기의 점에 대하여는 무죄판결을 선고하였고, 원심판결 중 유죄부분에 대하여 피고인만이 항소하였다. 따라서 원심판결 중 위 공소기각 부분 및 무죄판결이 선고된 부분(이유무죄 부분 제외)은 그대로 분리·확정되었으므로 이 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
직권판단
관련법리
형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 참조).
판단
직권으로 살펴본다.
기록에 의하면, ① 피고인은 2016. 4. 7. 울산지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받고 2016. 4. 15. 그 판결이 확정된 사실(이하 '제1 확정판결'이라고 한다), ② 피고인은 2017. 7. 5. 같은 법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 7. 13. 그 판결이 확정된 사실(이하 '제2 확정판결'이라고 한다), ③ 피고인은 2018. 1. 11. 같은 법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2018. 1. 19. 그 판결이 확정된 사실(이하 '제3 확정판결'이라고 한다), ④ 제2, 3 확정판결의 각 죄는 제1 확정판결의 확정 전에 범한 것인 사실, ⑤ 이 사건 원심판시 2018고단525 사건의 각 죄는 제1 확정판결의 확정 이후이자 제2, 3 확정판결의 확정 이전에 범한 것인 사실 등이 인정된다.
따라서 제2, 3 확정판결의 각 죄와 원심판시 2018고단525 사건의 각 죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었으므로 그 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없어, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없다고 할 것이다. 그렇다고 하여 마치 위 제2, 3 확정판결이 존재하지 않는 것처럼 이 사건 각 죄 중 제2, 3 확정판결 확정 전에 범한 원심판시 2018고단525 사건의 죄와 제2, 3 확정판결 후에 범한 원심판시 2019고단352 사건의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 범죄 중 2018고단525 사건의 죄와 2019고단352 사건의 죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.
그런데 원심은 판시 각 범죄 사이에 모두 형법 제37조 전단의 경합범관계가 인정됨을 전제로 유죄로 인정한 이 사건 범죄 모두에 대하여 하나의 형을 선고하였다. 한편, 원심이 이유무죄로 판단한 부분(피해자 C에 대한 신용카드 사용으로 인한 일부 사기의 점 및 일부 횡령의 점)은 유죄로 인정되는 나머지 신용카드 사용으로 인한 사기죄 및 횡령죄와 각 포괄일죄 관계에 있으므로, 결국 원심판결 중 유죄부분은 이유무죄 부분을 포함하여 전부 파기되어야 한다.
다만, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.
사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
일부 신용카드 사용으로 인한 사기의 점에 관한 판단[별지 범죄일람표(1) 연번 105, 106부분]
이 사건 기록에 의하면, 피고인이 2016. 12. 26. 및 2016. 12. 28. 피해자로부터 교부받은 H카드로 'AT마트' 및 'AX'에서 합계 6,148,000원 상당의 물품을 구입하는 것처럼 위장하여 현금을 융통한 사실, 위와 같이 피고인에게 이른바 '카드깡'을 통해 돈을 융통해준 AG은 수사기관에서 피고인이 사용하던 위 H카드의 대금을 대납해 주는 방법으로 돈을 융통해 준 것이라는 취지로 진술한 사실, 그 무렵인 2016. 12. 28. 피고인이 사용하던 위 H카드 대금 8,092,676원이 가상계좌로 납부된 사실 등이 인정되는바, 결국 이 부분 사용내역에 대하여는 피해자를 기망하여 재산상 이익을 취득한다는 고의를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.
피해자 C에 대한 나머지 각 사기의 점 및 횡령의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
피고인과 변호인이 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여, 원심은 원심판결 증거의 요지란 아래에 피고인과 변호인의 주장 및 그에 대한 판단을 자세히 설시하여 이를 배척하였다.
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이에 더하여 위 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들 즉, 피해자 C은 수사기관 및 원심 법정에서 일관하여 피고인에게 신용카드나 통장에 입금되는 돈을 개인적으로 사용해도 된다고 사전에 허락한 사실은 없다고 진술한 점, 피고인은 이 사건 공소사실과 같이 피해자 명의의 H은행 계좌에서 돈을 이체하면서 통장에 표시되는 출금내역을 실제 송금받는 사람과 다르게 표시하기도 하였는바, 이는 위 돈의 사용처에 관하여 피해자를 속이기 위한 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자를 속여 재산상 이익을 취득하거나, 노래주점 수익금을 임의로 소비하여 횡령한 사실이 넉넉히 인정된다.
따라서 피고인의 이 부분 나머지 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면, 원심판결 중 유죄부분(이유무죄 부분 포함)에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.