대구지방법원 2025. 1. 9. 선고 2024가합202540 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 ~ 4, 8, 14, 20호증, 을가 1, 4 ~ 7, 10 ~ 12호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 을나 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고 C는 이 사건 양수도계약에 따라 피고 재단으로부터 이 사건 병원을 양수하여 ‘I한방병원’이라는 상호로 영업을 계속하고 있으므로, 상법 제42조 제1항에 피고 재단의 원고에 대한 채무를 변제할 책임이 있다.

이 사건 양수도계약에서 피고 C가 독자적으로 건물주와 사이에 임대차계약을 체결하기로 정하였으므로, 상법 제41조 내지 제45조에서 정한 영업양도에 해당하지 않는다. 설령 이 사건 양수도계약이 영업양도에 해당한다고 하더라도, 피고 C가 운영하는 병원은 ‘한방병원’으로 이 사건 병원과 그 종별이 다르고, 간판 또는 로고의 색상, 형태, 글씨체 등도 서로 다르므로, 동일한 영업주체가 계속하여 이 사건 병원을 운영하고 있는 것으로 오인할 가능성이 없다. 더구나 피고 C는 이 사건 양수도계약 체결 당시 피고 재단으로부터 원고가 퇴직하였다고 고지받았고, 원고에 대한 채무는 이 사건 양수도계약 특약에 따라 양도인인 피고 재단이 부담하여야 하므로, 피고 C가 원고에 대한 채무에 대하여 책임을 지는 것은 부당하다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

이 사건 해고가 부당해고에 해당하는 점에 관해서는 원고와 피고 재단 사이에 다툼이 없다. 다만 원고와 피고 재단은 이 사건 해고가 있었던 2021. 4. 14.부터 원고가 피고 재단의 복직 통고에 따라 이 사건 병원에 출근한 2021. 10. 12.까지 기간에 피고 재단이 원고에게 미지급한 임금의 범위에 관하여 다투고 있으므로 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는바, 사용자가 대납하기로 한 해당 근로소득세 등 상당액 중 퇴직 전 3개월 동안 부담하기로 한 근로소득세 등의 금액도 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되어야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결, 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다200200 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 재단 사이의 이 사건 근로계약은 근로자가 부담하여야 할 제세공과금을 사용자가 대신 납부, 정산하고 근로자에게 제세공과금을 공제한 금액으로 약정한 급여를 지급하기로 하는 내용의 이른바 ‘네트(net)제 근로계약’에 해당한다고 보이므로, 사용자인 피고 재단이 이 사건 근로계약에 따라 근로자인 원고를 위하여 대납한 제세공과금 상당액은 사용자가 그 지급의무를 부담하는 것으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되어야 한다.

이를 토대로 보건대, 원고가 근로를 제공한 2021. 1. 24.부터 2021. 4. 13.까지 기간의 일 평균임금은 582,641원(= 제세공과금 공제 전 임금 총액 46,611,288원 ÷ 80일, 원 미만 버림)이고, 이를 다시 월 평균임금으로 환산하면 17,721,997원(= 582,641원 × 365일 ÷ 12개월, 원 미만 버림)이 된다.

그러나 이 사건 근로계약서에는 월 급여가 네트(net) 1,400만 원으로 정하여져 있고, ‘월급 중 10% 상당액은 퇴직금으로 한다’는 취지가 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 근로계약서에는 급여의 10% 상당액이 퇴직금 명목에 해당한다는 취지의 기재가 명시되어 있어, 그 문언상 임금과 구별되는 퇴직금 명목의 금원이 지급될 것이 예정되어 있고, 그 구체적인 금액 또한 산정 가능하다고 보이는 점, ② 원고 스스로도 피고 재단과 사이에 퇴직금의 일부를 매월 미리 지급받기로 하는 약정이 체결되어 있었음을 전제로 피고 재단으로부터 받은 퇴직금 명목의 1,300,000원과 이에 대한 제세공과금을 포함한 금원을 기초로 미지급 임금을 산정한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로계약 중 급여의 10% 상당액을 퇴직금으로 정한 부분은 사용자인 피고 재단과 근로자인 원고가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 분할하여 미리 지급하기로 한 약정에 해당한다고 보일 뿐, 퇴직금 분할 약정의 형식만 취하였지 그 실질은 임금을 정한 것이라고는 단정하기 어려우므로, 원고가 주장하는 위 금원이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되어야 한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 근로기준법 제46조가 근로자의 기본적 생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 이 규정에서의 "휴업"에는 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 참조). 그리고 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조).

그런데 을가 25호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2021. 4.14.부터 2021. 10. 12.까지의 기간에 과세관청에 2021. 8. 2.부터 2021. 8. 10.까지 43,082,903원을, 2021. 9. 1.부터 2021. 9. 24.까지 15,890,750원을 각 근로소득으로 신고한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 원고가 2021. 8. 및 2021. 9. 얻은 각 중간수입이 위 최대 공제 대상금액보다 크므로, 해당 기간에 대해서는 월 평균임금액에서 최대 공제 대상금액을 공제하여야 한다. 위 논의를 토대로 중간수입 공제가 반영된 원고의 미지급 임금은 아래 표 기재와 같다.

<2>

<3>

원고가 2022. 2. 11. 피고 재단으로부터 2021. 4. 14.부터 2021. 10. 12.까지 기간에 대한 미지급 임금으로 52,512,200원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 이를 위 미지급 임금 및 이에 대한 해당 임금의 지급예정일(다음 달 5일)부터 민법이 정한 연 5%<4>의 비율로 계산한 지연이자<5>에 민법 제479조의 법정변제충당의 순서에 따라 변제충당하면, 2022. 2. 11.까지 발생한 지연이자 합계 2,576,569원<6>은 전액 소멸하고, 원금은 변제기가 먼저 도래하여 변제이익이 많은 순서대로 2021. 4.분 내지 2021. 6.분 임금 전액(합계 45,486,458원)과 2021. 7.분 임금 중 4,449,173원이 각 소멸하여 44,943,747원(= 2021. 7.분 임금 중 13,272,824원 + 2021. 8.분 임금 12,405,398원 + 2021. 9.분 임금 12,405,398원 + 2021. 10.분 임금 6,860,127원)이 남게 된다.

따라서 피고 재단은 원고에게 2021. 4. 14.부터 2021. 10. 12.까지 부당해고기간에 대한 미지급 임금으로 44,943,747원 및 이에 대하여 피고 재단의 변제일 다음 날인 2022. 2. 12.부터 피고 재단이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 1. 9.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연이자를 지급할 의무가 있다.

갑 12, 14 ~ 19호증, 을가 3호증의 각 기재 또는 영상에 의하면, 원고가 이 사건 병원에 출근한 2021. 10. 12. 당시 원고의 책상과 의자가 이 사건 병원 내 복도에 설치되어 있었고, 원고가 당직실 출입을 시도하였으나 보안장치가 해제되지 않은 사실, 원고가 이 사건 병원 직원들과 실랑이를 벌이다가 경찰에 신고한 사실, 원고가 2021. 10. 12. 및 2021. 10. 13. 피고 재단에 ‘이 사건 병원의 행정원장 F 등으로부터 직장 내 괴롭힘을 당하여 극심한 스트레스를 받았다’는 취지로 유급휴가를 신청한 사실, 원고가 2021. 10. 13. 서울대학교병원 의사 K으로부터 4주 이상의 약물치료 및 정신치료가 필요한 외상후스트레스장애를 진단받은 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 기초사실에 앞서 든 증거들, 을가 2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 피고 재단은 당시 노동위원회의 부당해고 구제신청 절차를 통하여 수개월에 걸쳐 이 사건 해고가 부당해고에 해당하는지 여부에 관하여 다투고 있었는바 양 당사자 사이의 갈등이 심화된 상태였던 것으로 보이는 점, ② 피고 재단이 2021. 10. 5. 원고에게 이 사건 판정에 따라 2021.10. 8.까지 복직할 것을 통고하는 내용증명우편을 발송함에 따라 위 내용증명우편이 그 무렵 원고에게 도달하였을 것으로 보이나, 원고는 위 기한이 지난 2021. 10. 12.에서야 이 사건 병원에 출근한 점, ③ 원고의 책상과 의자가 이 사건 병원 내 복도에 설치되어 있었기는 하나, 해당 장소가 원고가 향후 근무할 장소로 정하여져 있었다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없는 점, ④ 원고가 이 사건 병원 내 당직실에 출입하기 위해 시도하였음에도 보안장치가 해제되지 않는 영상을 촬영하였으나, 원고가 이 사건 병원에 마지막으로 출근한 때로부터 약 6개월이 지난 사정을 고려하면 위 영상은 원고의 근무를 위한 여건이 충분하게 마련되지 않은 상황에서 촬영되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, ⑤ 원고는 2021. 10. 13. 중부지방고용노동청 경기지청에 이 사건 병원에서 원고에 대한 직장 내 괴롭힘이 있었다는 취지로 진정을 접수하였으나 2022. 1. 25.경 법위반사항이 발견되지 않았다는 이유로 행정종결 처분이 내려진 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 인정사실이나 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 재단이 2021. 10. 12. 이 사건 병원에 다시 출근한 원고의 원직복직을 방해한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

근로기준법 제28조 제1항은 “사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.”라고 정하고 있고, 제29조 제1항은 “노동위원회는 제28조에 따른 구제신청을 받으면 지체 없이 필요한 조사를 하여야 하며 관계 당사자를 심문하여야 한다.”라고 정하고 있다. 또한 근로기준법 제30조 제1항은 “노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제3항은 “노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직(原職復職)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다.”라고 정하고 있다.

위 각 규정에 의하면, 노동위원회가 근로자로부터의 부당해고 구제신청에 따라 필요한 조사 및 관계 당사자 심문을 마친 후 부당해고가 성립한다고 판정하여 사용자에게 구제명령을 하는 경우에, 근로자가 원직복직을 원하지 않는 때에는 사용자에게 근로자의 원직복직을 명하는 것을 대신하여 근로자가 해고기간 동안 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 지급하도록 명할 수 있다.

그런데 이 사건 판정에서 노동위원회가 피고 재단에 대해 원고의 원직복직을 명한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 이 사건 판정에 따라 피고 재단으로부터 해고기간 동안 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 지급받을 수 있었다고 보기 어렵다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

의사의 영리추구 활동을 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법의 여러 규정에 비추어 보면, 개별 사안에 따라 전문적인 의료지식을 활용하여 진료 등을 행하는 의사의 활동은 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고·선전을 통한 영업의 활성화 도모, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다 할 것이다. 또한 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 의료법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하면 의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결).

피고들이 2022. 8.경 이 사건 양수도계약을 체결한 사실, 피고 C가 2022. 9. 1.경부터 이 사건 병원이 있던 자리에서 ‘I한방병원’을 개설하여 현재까지 운영하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 상법상 영업양도에 관한 규정(상법 제41조 이하)은 양도인이 상인이 아닌 경우에는 적용될 수 없는데(대법원 1969. 3. 25. 선고 68다1560 판결 참조), 피고 재단은 의료법 제33조 제2항 제4호, 민법 제32조에 따라 설립된 비영리 의료법인으로서 위 법리에 의할 때 상인에 해당한다고 볼 수 없는 점, ② 피고 재단이 영리 목적의 의료업을 영위하고자 이 사건 병원을 개설하였다고 볼 자료가 없는 이상, 앞서 인정한 원고의 피고 재단에 대한 임금채권이 피고 재단의 영업활동과 관련하여 발생한 채권이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 C가 상법 제42조에 따른 상호속용 영업양수인으로서의 책임이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고 재단에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 재단에 대한 나머지 청구와 피고 C에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 채성호(재판장) 박소민 배종빈

각주1) 경기지방노동위원회 및 중앙노동위원회는 원고의 사용자가 이 사건 병원임을 전제로 위 각 판정을 하였으나, 이 사건 병원은 의료업을 영위하기 위한 장소인 의료기관에 불과하고 그 자체로 권리주체가 될 수는 없다고 보이므로, 위 각 판정에서 전제하는 원고의 사용자는 이 사건 병원을 개설한 권리주체인 피고 재단인 것으로 선해한다.

각주2) = 17,721,997원 × 17일/30일

각주3) = 17,721,997원 × 12일/30일

각주4) 원고는, 피고 재단에 가지는 미지급 임금채권의 지연이자에 대해서는 상법이 정한 법정이율이 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 의료법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하면 의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없는바(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결 참조), 피고 재단은 의료법 제33조 제2항 제4호, 민법 제32조에 따라 설립된 비영리 의료법인으로서 위 법리에 의할 때 피고 재단이 상인에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 피고 재단의 근로자인 원고가 피고 재단에 가지는 임금 등 채권이 상사채권에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고 재단의 원고에 대한 미지급 임금채무의 지연이자에 대해서는 민법이 정한 법정이율이 적용된다고 봄이 타당하다. 이하 원고가 연 6%의 비율로 계산한 지연이자를 구하는 부분에 대하여도 같다.

각주5) 원고는, 2022. 1. 15.부터 2022. 2. 11.까지 기간에 대한 지연이자는 근로기준법 및 같은 법 시행령이 정한 연 20%로 계산되어야 한다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 원고의 파고 재단에 대한 미지급 임금청구 중 일부를 기각함에 따라 피고 재단이 미지급 임금 지급의무의 존부나 범위를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이상, 위 기간에도 민법이 정한 연 5%로 계산함이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 등 참조).

각주6) 2021. 4.분 지연이자 465,530원(= 10,042,464원 × 연 5% × 282일/365일), 2021. 5.분 지연이자 731,214원(= 17,721,997원 × 연 5% × 251일/365일), 2021. 6.분 지연이자 643,818원(= 17,721,997원 × 연 5% × 221일/365일), 2021. 7.분 지연이자 553,508원(= 17,721,997원 × 연 5% × 190일/365일), 2021. 8.분 지연이자 324,239원(= 12,405,398원 × 연 5% × 159일/365일), 2021. 9.분 지연이자 263,062원(= 12,405,398원 × 연 5% × 129일/365일), 2021. 10.분 지연이자 110,513원(= 6,860,127원 × 연 5% × 98일/365일)의 합계액