대전고등법원 2017. 12. 20. 선고 2017노326 판결

원심의 형(피고인 B: 징역 2년 집행유예 3년, 피고인 E: 징역 1년 집행유예 2년)은 너무 무겁다.

원심은 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국민건강보험공단이 채권양수인인 Z에 대한 변제가 유효하다고 주장하여 채권양도인인 L 의료재단의 보험급여비용 청구에 대항할 수 있는 이상 이 부분 채권양도로 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 점, 이 부분 각 채권양도의 대상 채권은 450억 원 또는 400억 원에 이르고 이 사건 병원의 수익 대부분을 차지하므로, 그 유지, 운영 및 관리는 이사회 결의사항에 해당함에도 이를 거치지 않은 채, 피고인 A이 국민건강보험공단의 보험급여비용에 대한 처분권한을 독단적으로 행사하기 위하여 L 의료재단과는 아무런 원인관계가 없는 자신의 아들 Z에게 이 부분 각 채권양도를 하였으므로, 이 부분 각 채권양도행위는 피고인 A이 L 의료재단과의 신임관계를 저버리는 배신행위에 해당하고 그와 같은 배신행위에 대한 인식과 의사도 인정할 수 있으므로 배임죄가 성립하고, 피고인 A이 L 의료재단에 대한 채권을 변제받은 것이라고 하더라도 이사회결의를 거치지 않은 채 독단으로 이루어진 것이며, T과 피고인 A은 이 사건 병원의 개설자가 L 의료재단으로 변경되기 전 피고인 A이 운영하던 당시의 채무를 피고인 A이 책임지기로 약정하였음에도 L 의료재단의 재산에서 병원의 개설자가 L 의료재단으로 변경되기 전에 발생한 채무를 변제한 것은 L 의료재단의 의사나 신임관계를 저버린 행위에 해당하여 횡령죄도 성립한다고 판단하였다.

원심이 판시한 사정과 함께, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 더하여 보면 피고인이 L 의료재단에 대하여 채권이 있더라도 채무의 변제라는 형식과 실질을 갖추지 못한 채 채권양도를 가장하여 재단의 자금을 사용하였음이 인정되므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 결과적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.

원심은 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 횡령 부분에 관하여 피고인 B가 2016. 7. 15. 참고인진술 당시 이 부분을 부인하다가 심경의 변화를 일으켜 자발적으로 인정하는 취지의 진술을 한 점, 자백 취지의 진술을 번복한 검찰 2회 조사에서도 종전의 자백 취지 진술에 강압은 없었다고 진술한 점, 자백 취지 진술은 그 내용이 구체적이고 상세하여 직접 경험한 것에 토대하였다고 보일 뿐만 아니라 간병비 청구서 등 객관적 자료와 일치하여 신빙성이 높은 점 등을 종합하면 피고인 A, B는 피고인 B가 간병비를 과다하게 계상하여 청구하면 피고인 A이 이를 피고인 B에게 지급하고, 피고인 B는 그 차액에서 기존 간병비 및 차용금 채무를 변제받고 일부 금액은 피고인 A에게 반환하기로 하는 공모가 있었으며, 이에 따라 피고인 A이 피고인 B에게 과다 계상된 간병비를 지급하였음을 인정할 수 있고, 사기 부분에 관하여 허위 약속어음의 액면금 5억 290만 원 중 피고인 B가 가진 실제 채권액을 초과하는 부분은 허위의 내용에 해당하므로 사기죄도 성립한다고 판단하였다.

원심이 판시한 사정과 함께, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여인정되는 아래와 같은 사정을 더하여 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.

원심은 채택한 증거에 의하여 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.

피고인 A도 재단 이사인 T, AG, AH, AI의 명시적인 동의 없이 이사회회의록을 작성한 사실은 인정하고 있다. 이사회회의록의 작성에 관하여 이사들의 묵시적 승낙이 있었는지에 관하여도, 피고인 A이 T 등에게 대출에 관한 내용에 관하여 설명해 주거나 의사를 확인한 사실이 없는 점, 피고인도 검찰에서 T 등에게 알리지 않은 이유를 '대출은 이미 이루어져 있는 데다가 T이 대출을 계속 방해했기 때문에 이것을 알리면 T이 방해를 해서 대출을 못 받게 할 것이라고 생각하여, T에게 알리지 않고 도장을 파서 찍었던 것'이라고 진술하여 T의 승낙을 처음부터 받을 수 없었음을 인정하고 있는 점, T 등이 위 문서의 위조사실을 알고 다음 날 이사회회의록 작성에 아무런 관련이 없다는 내용의 확인서를 작성하고, 피고인 A을 사문서위조죄, 동행사죄, 횡령죄로 고소한 점(증거기록 15권 5, 10, 16, 112, 604쪽) 등에 비추어 보면 T 등 이사들이 피고인의 이사회회의록 작성 사실을 묵시적으로 승낙하였거나 추정적 승낙을 하였다고 보기는 어렵다.

원심은 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 동산이 AL의 소유에 속한다고 하더라도 AL는 이 사건 동산을 점유하고 있는 피고인 A을 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하였는데, 이 사건 동산이 AL가 주장하는 위 인도청구권의 대상인 이상 강제집행면탈죄의 객체에 해당하고, 이 사건 동산의 인도 등을 구하는 소장을 송달받은 피고인 A에게 AM을 이 사건 병원의 공동개설자로 등록하면서 공동개설자 지분을 바꾸게 되면 이 사건 동산에 관한 양도양수계약 체결로 강제집행을 면하게 될 수 있음에 대한 미필적 인식도 있었던 것으로 보이므로 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.

원심은 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, M의료재단을 2억 5,000만 원의 차용주체로 볼 수 있으므로 피고인 A, E는 M의료재단에 대하여 위 차용금의 보관자 지위에 있었고, 피고인 A, E가 위 차용금 중 일부를 개인적 용도로 사용하였으므로, 이는 M의료재단의 의사나 신임관계에 반하는 것으로서 횡령죄가 성립한다고 판단하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 피고인 A이 차용금의 보관자에 있었고, 그 중 별지 7, 8, 12 부분 등 합계 20,360,000원을 횡령한 사실은 인정되므로 이 부분 원심의 판단은 정당하지만, 이와 달리 별지 4, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18 부분 등 합계 18,238,840원은 피고인 E가 단독으로 횡령하였을 뿐 피고인 A이 이에 가담하였다고 볼 증거가 부족하므로 이 부분 원심 판단은 수긍하기 어렵다. 따라서 피고인 A의 항소는 일부 이유 있다(피고인E에 대한 부분 중 별지 4, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18 부분은 피고인 E가 단독으로 횡령하였음에도 이를 피고인 A과 공동으로 횡령한 것으로 인정한 원심 부분은 그대로 유지될 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 피고인 E에 대한 부분도 직권으로 파기하기로 한다).

피고인 E는 원심에서 공소사실에 부합하는 진술을 한 것으로 보이지만, 실제로는 피고인 A의 지시 없이 피고인 E가 개인적으로 소비한 부분과 피고인 A의 지시에 의하여 사용한 부분을 명확하게 구별하지 않고 피고인 A의 지시에 의하여 횡령행위를 하였다는 취지로 포괄적으로 진술한 것으로 보인다. 반면 당심에서 구체적인 횡령의 주체와 금액이 문제되자, 피고인 E는 별지(원심 별지 11) 범죄일람표 순번 4, 9, 10, 13, 14, 15, 17, 18과 같이 E가 개인적 용도로 사용한 부분과, 순번 11과 같이 AN을 소개해 준 AY에게 대여한 부분은 피고인 A의 지시 없이 혼자 사용한 부분이며, 순번 12과 같이 피고인 A의 지시에 의하여 송금한 부분, 순번 7, 8과 같이 피고인 A이 개인적 용도로 사용한 부분은 피고인 A의 지시에 따른 것이라며 명확하게 구별하여 진술하였다. 피고인 E의 당심 진술은 공동으로 횡령한 부분과 단독으로 횡령한 부분을 명확하게 특정한 경위에 관한 설명이 자연스럽고, 전체적인 사건의 경위와 금원의 사용처에 비추어 보더라도 피고인 E가 당심에서 단독으로 횡령하였다고 특정한 부분에 피고인 A이 관여하였을 가능성은 낮으므로 피고인 E의 당심 진술은 신빙성이 높은 것으로 보인다.

피고인 A에 대한 공소사실 중 M의료재단에 대한 횡령의 점 일부 및 피고인 E에 대한 공소사실 일부(2017고합23)에 대하여 M의료재단 명의로 차용한 2억 5,000만 원 중 이 사건 병원 운영비로 사용한 돈은 M의료재단의 의사나 신임관계에 반한다고 보기 어렵고, 피고인 A에 대한 공소사실 중 채권 허위양도로 인한 각 조세범처벌법위반의 점 및 피고인 D에 대한 공소사실(2017고합2), 피고인 A에 대한 공소사실 중 채권 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점(2016고합63)에 대하여 검사가 제출한 증거만으로는 2013. 11. 19.자 채권양도 및 통지, 2013. 12. 2.자 채권양도 및 통지, 2014. 2. 14.자 채권양도 및 통지가 국민건강보험공단에 대한 채권의 소유관계를 더 불분명하게 함으로써 재산 발견을 어렵게 한 은닉행위에 해당한다고 인정하기에 부족하며, 검사가 제출한 증거만으로는 2013. 11. 19.자 채권양도 및 통지가 국민건강보험공단에 대한 채권의 소유관계를 불분명하게 하는 등으로 채권자에게 손해를 입힐 위험성을 야기하였다고 보기 부족하다고 판단하였다.

한편, 피고인 A에 대한 공소사실 중 동산 허위양도로 인한 강제집행면탈의 점 일부(2017고합1)에 대하여 피고인 A이 실제로는 자신이 단독으로 이 사건 병원을 운영하면서도 2013. 11. 4. 실제와는 다르게 이 사건 병원의 개설자를 피고인 A에서 피고인 A과 AM으로 변경하고, 이 사건 병원 지분을 피고인 A 2%, AM 98%로 한 후 AM과 이 사건 동산에 관한 양도양수계약을 체결함으로써 이미 이 사건 동산에 대한 인도청구권자인 AL를 해할 위험성이 발생한 점, 피고인 A이 이후 AM이 BD에게, BD가 V에게 이 사건 동산을 양도하는 계약을 체결하도록 하였다고 하여 채권자 AL의 입장에서 볼 때 이로 인하여 손해를 입을 위험성이 새로 발생하였다거나 그 위험성이 더욱 가중되었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 AM과 BD 사이의 2014. 2. 5.자 양도양수계약과 BD와 V 사이의 2014. 9. 5.자 양도양수계약에 관하여 강제집행면탈죄가 성립한다고 보기 어렵고, 피고인 A에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(2016고합63) 부분에 대하여 현금으로 인출된 금원이 병원 운영비로 사용되었을 가능성이 높은 점 등에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 돈을 피고인 A이 임의로 사용하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 또한, 피고인 A, B에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점(2016고합63), 피고인 B에 대한 공소사실 중 사기미수의 점 일부(2016고합63)에 대하여 약속어음금 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 부분에 대하여 피고인 B는 L 의료재단에 대하여 2015. 1. 1. 기준 미납 간병비로 125,472,800원의 채권을 가지고 있었음에 비추어 보면 이 부분 약속어음 중 실제 피고인 B가 가진 채권액 부분은 허위라고 보기 어려우므로, 이를 초과하는 부분에 관하여만 기망행위가 인정된다고 할 것이고, 그 결과 액면금 5억 290만 원 상당액 전부에 관하여 사기미수죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 보면 원심의 위와 같은 각 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다. 그런데 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 양형이유를 들어 피고인 B에게 위와 같은 형을 선고하였는데, 피고인 B와 검사가 당심에서 주장하는 양형에 유리하거나 불리한 사정은 이미 원심에서 형을 정하면서 충분히 고려한 것이고, 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니하며, 당심에서 양형조건에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없으므로 원심의 양형을 존중함이 타당하다. 따라서 피고인 B와 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

따라서 피고인 A에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)에 대하여는 피고인 A의 항소가 일부 이유 있고(피고인 A의 유죄 부분 중 나머지 부분도 형법 제37조 전단 경합범의 관계에 있어 형을 새로 정해야 하므로 파기한다), 피고인 E에 대한 부분(이유 무죄 부분 포함)에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 A, E의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분포함), 피고인 E에 대한 부분에 대하여 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판단한다. 피고인 B의 항소 및 검사의 피고인 B, D, 원심판결 중 피고인 A의 무죄 부분에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 B와 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유(피고인 A의 유죄 부분 및 피고인 E 부분)】