대전지방법원 서산지원 2020. 5. 7. 선고 2019가합240 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 5호증, 을 제1 내지 10, 12, 14, 27호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 기간제 근로자로서 2015. 3. 16.부터 2018. 9. 12.까지 2년을 초과하여 근무하였으므로, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다) 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자(이하 '무기계약직 근로자'라 한다)로 전환되었는바, 피고의 근로계약 종료 통보는 해고에 해당하고, 그 해고는 무효이다.

별지1 피고 주장표 기재와 같이 2015. 3. 16.부터 2016. 9. 12.까지(위 표 순번 1 내지 6)는 기간제법 제4조 제1항 단서 제1호 내지 제2호의 예외사유가 존재하고, 나머지 기간(2016. 9. 13.부터 2018. 9. 12.)만으로는 2년을 초과하지 아니하므로, 원고와 피고 사이의 근로관계는 원고가 무기계약직 근로자로 전환되기 앞서 계약기간 만료로 종료되었다.

설령 원고가 무기계약직 근로자로 전환되었다고 하더라도, 원고는 근로관계가 종료되었음을 전제로 퇴직금의 추가 청구를 하면서 노동청에 진정을 제기하였다가 피고가 추가로 지급한 퇴직금을 아무런 이의 없이 수령하였는바, 원·피고 사이의 근로관계는 묵시적 합의에 의하여 종료되었고, 그렇지 않더라도 원고가 지금에 와서 근로관계 종료의 효력을 다투는 것은 신의성실의 원칙(이하 '신의칙'이라 한다)에 반하여 허용될 수 없다.

별지2 관계 법령 기재와 같다.

이와 관련하여, 계약의 외형상 2016. 4. 1.부터 2016. 4. 3.까지와 2016. 5. 17.부터 2016. 6. 12.까지 공백이 있었던 것처럼 보이나, 피고가 제출한 출근부(을 제12호증)에 의하면, 원고는 2016. 4. 1.에도 근무를 하였고, 토요일인 2016. 4. 2.과 일요일인 2016. 4. 3.에만 근무를 하지 않았던 것이며, 2016. 5. 17.부터 2016. 6. 12.까지도 휴무일을 제외하고 계속 출근을 하였음을 알 수 있다.

피고는 원고가 무기계약직 근로자로 전환되었음에도 원고에 대하여 근로관계의 종료를 통보하고 이를 전제로 퇴직금을 지급하였는바, 이는 사용자인 피고가 근로자인 원고의 의사나 동의와 무관하게 그 일방적인 의사표시에 의하여 근로관계를 종료시킨 해고로 평가할 수 있다(이하 위 해고를 '이 사건 해고'라 한다).

나아가 이 사건 해고에 정당한 이유가 있다는 점에 관하여 아무런 주장·증명이 없는 이상 이 사건 해고는 근로기준법 제23조 제1항을 위반한 부당해고로 봄이 상당하다.

사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다. 그렇지만 근로자가 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황 아래에서 퇴직금을 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는, 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 보아서는 안 된다(대법원 20149. 4. 선고 2014다210074 판결 등 참조). 한편 기간제법 제4조 제2항은 강행규정이라고 보아야 하는바, 근로계약의 당사자가 기간제법 제4조 제2항을 배제하기로 하는 합의를 하더라도 그 효력이 인정되지 않고, 기간제법 제4조 제2항에 따라 무기계약직 근로자로 간주되어야 한다는 원고의 주장이 신의칙에 위배된다고 하기 위해서는 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 강행규정임에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당하여야만 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두62795 판결 등 참조).

원·피고 사이의 기간제 근로계약 체결 및 연장, 이 사건 해고 및 그에 기한 퇴직금 지급 등에 관한 경위 및 과정 등에 비추어 보면, 원고가 퇴직금을 수령함으로써 이 사건 해고의 효력을 인정하였다거나, 피고로 하여금 이 사건 해고의 효력이 다투어지지 않을 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 하였다고 보기 어려워 신의칙 적용을 위한 일반적인 요건을 갖추었다고 할 수 없을 뿐 아니라, 원고가 기간제법 제4조 제2항에 따라 무기계약직 근로자로 간주되어야 한다고 주장하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 해당한다거나 신의칙을 우선 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다.

따라서 이 사건 해고는 무효이고, 피고가 이를 다투는 이상 확인의 이익도 있다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 해고가 무효인 이상 원고가 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 피고는 원고에게 민법 제538조 제1항에 따라 원고가 피고의 근로자로서 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

원고는, 이 사건 해고 이전인 2018. 6.부터 2018. 8.까지 3개월간의 임금총액이 별지3 임금 산정표 기재 합계 10,506,427원이고, 피고의 임금지급의무 범위는 그 평균액인 월 3,502,142원을 기초로 산정되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 별지3 임금 산정표의 항목 중 연장·휴일근로수당, 경영성과급, 연차휴가수당, 효도휴가비 부분은 계속적·정기적으로 지급된 임금이 아니어서 원고가 계속 근무하였더라도 받을 수 있었을지 여부가 불확실하다는 이유로, 임금지급의무 범위에서 제외되어야 한다고 다투는 한편, 원고가 해고기간 중 다른 회사로부터 받은 급여액이 중간수익으로 공제되어야 한다고 주장한다.

피고의 임금지급의무는 민법 제538조 제1항에 근거한 것으로, 원고가 해고당하지 않고 계속 근로하였을 경우 지급받을 수 있었던 범위로 정해지는 것이고(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조), 원고가 해고기간 중 지급받을 수 있었다고 인정되는 월 임금액과 평균임금의 월 산정액이 반드시 일치하는 것은 아니다.

원고가 이 사건 해고일에 가까운 2018. 6.~2018. 8.에 원고 주장의 각 항목별 금원 중 경영성과급, 효도휴가비, 연차휴가수당, 연장·휴일근로수당을 제외한 나머지 각 항목으로 5,981,310원을 받은 사실은 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 피고도 이 부분 각 금원이 계속적, 정기적으로 지급된 임금에 해당함을 다투지 아니하는바, 원고가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 적어도 월 1,993,770원(= 5,981,310원 ÷ 3)의 비율에 의한 임금을 지급받을 수 있었을 것으로 봄이 타당하다.

갑 제9호증, 을 제13, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ① 당사자 사이의 '근로계약서(계약직)'상 경영성과급은 임금의 구성항목에 포함되고, 기준연봉월액의 일정율을 6월, 12월에 분할 지급하는 것으로 명시되어 있는 사실, ② 원고는 2년의 계약직 근로계약기간 동안 4회(2016. 12., 2017. 6., 2017. 12., 2018. 6.)에 걸쳐 소정의 경영성과급을 지급받았고, 2017. 12. 경영성과급은 2,126,050원, 2018. 6. 경영성과급은 1,405,500원이었던 사실, ③ 피고가 제출한 월별근로소득 합계표(을 제20호증)상 경영성과급에 해당하는 금액이 '장려금'으로 표시되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 최근 2차례의 경영성과급 합계액인 3,531,550원(= 2,126,050원 + 1,405,500원)을 기준으로, 월 294,295원(3,531,550원 ÷ 12개월)<1>의 비율에 의한 임금을 지급받을 수 있었을 것으로 봄이 타당하다.

갑 제9호증, 을 제13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 당사자 사이의 '근로계약서(계약직)'상 효도휴가비는 복리후생비로서 임금의 구성항목에 포함되어 있는 사실, 원고는 이 사건 해고 이전에 연 100,000원의 효도휴가비를 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 최소한 원고가 구하는 월 8,333원(= 100,000원 ÷ 12개월)의 비율에 의한 효도휴가비를 지급받을 수 있었을 것으로 봄이 타당하다.

이 사건 해고 시를 기준으로 원고에게 7일분의 연차가 남아 있었고, 그에 관한 연차휴가수당이 481,080원인 사실, 원고가 2017. 9.에는 이를 초과하는 600,840원을 연차휴가수당으로 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제9호증, 을 제20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는바, 원고가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 2019년도 이후에도 그 직전 해의 근로에 대한 대가로서 연차를 부여받고, 그에 상응하는 연차휴가수당을 지급받을 수 있었다고 인정된다(2018년도에 발생한 연차에 관한 연차수당은 2017년도의 근로에 대한 대가일 뿐 아니라, 원고가 이 사건 해고 시 2018년도 미사용 연차에 관한 연차수당 청구권을 이미 부여받았으므로, 해고기간에 대한 임금지급의무 범위에는 포함되지 않는다).

나아가 원고가 지급받을 수 있었던 2019년 이후의 연차휴가수당을 월 평균액으로 산정하면, 원고가 구하는 40,090원(= 481,080원 ÷ 12개월)을 상회한다고 봄이 타당하다.

연장·휴일근로수당은 정상적인 소정 근로시간 외에 실제로 연장·휴일근로를 하였을 경우 그 시간 수에 따라 산정한 액수를 별도로 지급하는 것이 보통이다. 따라서 원고로서는, ① 해고되기 이전에 비교적 장기간 동안 계속적으로 일정한 시간만큼 연장·휴일근로에 실제로 종사하여 일정한 지급기준에 따라 일률적, 정기적으로 연장·휴일근로수당을 지급받아 왔고, 따라서 원고가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 해고 전에 받아 오던 연장·휴일근로수당을 지급받았으리라 예상된다는 점이나, ② 해고기간 중 같은 근무에 종사하는 동료 근로자들이 단체협약이나 취업규칙의 규정에 따라 연장·휴일근로를 계속적으로 하여 왔고 이러한 사정을 기초로 할 때 원고 역시 해고되지 않고 계속 근로하였더라면 그 정도의 연장·휴일근로를 하였으리라 예상된다는 점, 또는 ③ 원고가 특수한 근무형태 등을 이유로 기본급여 항목 이외에 연장·휴일근로수당 등의 법정수당 명목으로 고정액을 지급받기로 약정하였다는 점 등에 관하여 주장·증명하여야 하는데, 그에 관한 구체적인 주장·증명이 없다(오히려 갑 제9호증, 을 제20호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 해고 이전에 피고로부터 지급받아 온 연장·휴일근로수당이 불규칙하다고 인정될 뿐이다).

따라서 원고가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 원고가 주장하는 금액의 연장근무수당(월 728,533원) 및 휴일수당(월 437,120원)을 지급받을 수 있었을 것이라고 단정하기 어렵다.

결국, 원고가 구하는 월 3,502,142원 중 원고가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 받을 수 있었다고 인정되는 금액은 이 사건 해고 다음 날인 2018. 9. 13.부터 2018. 12. 31.까지 월 2,296,398원[= 가)항 1,993,770원 + 나)항 294,295원 + 다)항 8,333원], 2019. 1. 1.부터 복직 시까지 2,336,488원[= 가)항 1,993,770원 + 나)항 294,295원 + 다)항 8,333원 + 라)항 40,090원]이 된다.

근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에 대해서만 중간수입을 공제할 수 있다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조).

원고의 2018. 6.부터 2018. 8.까지 3개월의 기간 동안 평균임금의 월 산정액을 기초로 휴업수당을 산정하는 방식 자체에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 그에 따르기로 한다.

한편, 평균임금 산정의 기준이 되는 임금의 총액에는 기본적인 급여 항목(기본급 및 제수당) 외에도, 연장근로수당, 휴일근로수당 등 법정수당 및 상여금 등 산정기간 내에 제공한 근로의 대가로서 지급된 일체의 임금이 포함되는바, 위 3)항에서 본 사정들에 비추어 볼 때, 원고의 월 평균임금액 산정의 기준이 되는 임금총액은 별지3 임금 산정표 기재 각 항목의 금원 중 2017년도 근로에 대한 대가에 해당하는 연차휴가수당 부분 120,270원을 제외<2> 한 나머지 10,386,154원(= 10,506,424원<3> - 120,270원)이라고 봄이 타당하다.

따라서 원고의 평균임금 월 산정액은 3,462,051원(= 10,386,154원 ÷ 3개월)이 되고, 원고의 휴업수당액은 2,423,435원(= 3,462,051 × 0.7)이 된다.

결국, 원고의 위 휴업수당액이 원고가 해고기간 중 지급받을 수 있는 각 월 임금액을 초과하므로, 원고가 해고기간 중 다른 직장에 종사하여 이익을 얻었다고 하더라도 그 이익의 금액을 중간수익으로 공제할 수 없다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 해고 다음 날인 2018. 9. 13.부터 2018. 12. 31.까지는 월 2,296,398원, 2019. 1. 1.부터 원고의 복직 시까지는 월 2,336,488원의 각 비율에 따른 임금을 지급할 의무가 있고, 피고가 원고에 대한 임금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 이상 장래 발생할 임금 부분을 미리 청구할 필요도 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동욱(재판장) 윤지영 박진욱