대전지방법원 2016. 10. 26. 선고 2016구합423 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을나 제1호증의1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 참가인이 원고를 C 편성제작부장으로 발령하지 아니한 부작위에 대한 구제신청을 하였는데, 사용자의 부작위는 구제신청의 대상이 되지 못하고, 작위의무의 이행을 구하는 것도 법률상 허용되지 않으므로, 이 사건 구제신청은 부적법하다. 가사 원고가 이 사건에서 주장하는 바와 같이 이 사건 구제신청이 '참가인이 원고를 B 편성제작부장 직무대리로 발령한 작위 행위'에 대한 것이라고 보더라도, 위 발령은 2015. 1. 19. 이루어졌는데, 원고는 그로부터 근로기준법 제28조 제2항에서 정한 3개월의 기간을 경과한 2015. 7. 16. 이 사건 구제신청을 하였으므로, 위법한 구제신청에 근거한 이 사건 소 제기 역시 부적법하다. 따라서 이 사건 소는 부적법하므로 각하되어야 한다.

행정소송법 제19조는 취소소송은 행정청의 원처분을 대상으로 하되(원처분주의), 다만 '재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우'에 한하여 행정심판의 재결도 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있으므로 재결취소소송의 경우 재결 자체에 고유한 위법이 있는지 여부를 심리할 것이고, 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에는 원처분의 당부와는 상관없이 당해 재결취소소송은 이를 기각하여야 한다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누16901 판결 등 참조). 여기에서 말하는 '재결 자체에 고유 한 위법'이란 그 재결 자체에 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우를 의미한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결 참조).

이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 원고가 이 사건에서 '이 사건 재심판정에는 원고의 구제신청 취지를 오인하고 참가인의 원고에 대한 발령의무를 불인정한 위법이 있다'고 주장하면서 이 사건 재심판정 자체의 취소를 구하고 있는 이상, 이 사건 구제신청이 적법한지 여부와 관계없이 원고에게는 이 사건 재심판정에 고유한 하자가 있음을 다툴 법률상의 이익이 있다고 할 것이므로, 참가인의 본안전 항변은 이유 없다.

원고는 이 사건 구제신청에서 원고를 C 편성제작부장으로 발령하지 아니한 참가인의 부작위에 대한 구제신청을 한 것이 아니라, 참가인이 원고를 2015. 1. C 편성제작부장으로 발령하여 주겠다고 약속하였음에도 이를 이행하지 않고 B 편성제작부장 직무대리로 발령한 작위에 대한 구제신청을 한 것이다. 그럼에도 이 사건 구제신청이 구제명령의 대상이 아니라고 보아 원고의 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 위법하다.

별지 기재와 같다.

그런데 앞서 든 증거들과 을나 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 2014. 11. 11. 부산지방노동위원회에 '2015. 1. 정기인사시 희망하는 자리로 인사배치를 받기로 참가인과 합의하였다'는 내용의 구제명령 이행확인서를 제출하였다는 사정만으로는 참가인이 2015. 1. 정기인사시 원고가 희망하는 자리로 인사명령을 하여 주겠다고 약속하였음을 인정하기 어려운 점, ② 원고는 참가인의 인사교육처장으로부터 C 편성제작부장으로의 전보발령에 대한 약속을 받았다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 가사 위 주장사실이 인정된다 하더라도 참가인이 인사교육처장에게 인사권을 위임하였다고 보이지 않으므로 이를 참가인과의 약속이라고 보기는 어려운 점, ③ 참가인은 한국교통방송을 운영하며 전국 시・도에 총 13개의 지부를 두고 있고, 참가인의 '보직관리운영지침' 제7조 제1항 제3호에서는 지방조직의 부서장으로 3년 이상 근무한 자에게 순환전보를 실시한다고 규정하고 있는데, 원고는 2012. 11. 5. B으로 전보발령을 받아 2013. 2. 4.부터 B 편성제작국장 직무대리로 근무하였으므로 이 사건 구제신청 당시 B에서 근무한 기간이 3년을 넘지 않아 위 규정에 의한 순환전보 대상자에 해당하지 않는 점, ④ 또한 위 '보직관리운영지침' 제8조에서는 '조직의 활성화와 직무의 원활한 수행 등을 고려하여 이사장이 필요하다고 인정하는 경우' 등에는 임용권자인 이사장이 소속 직원의 전보를 실시하거나 제한할 수 있다고 규정하여 순환전보발령에 대한 참가인의 재량권을 인정하고 있는 점, ⑤ 원고는 이 사건 구제신청 당시 2014. 5. 21.자 해고를 당하기 전 담당하던 보직인 B 편성제작부장 직무대리로 근무하고 있었는바, 원고에게 부여된 직위가 부당하게 낮은 것이라고는 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 참가인에게 원고를 희망근무지로 발령할 의무가 있다거나, 원고를 C 편성제작부장으로 발령할 의무가 있다고 볼 수 없고, 따라서 원고를 희망근무지나 C 편성제작부장으로 발령하지 아니한 참가인의 부작위가 원고에 대한 부당해고 등에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 참가인의 부작위는 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 구제신청의 대상에 해당하지 아니하므로, 이 사건 구제신청은 부적법하고, 이와 같은 전제에서 한 이 사건 재심판정은 적법하다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 방승만(재판장) 김민경 윤민수