대전지방법원 2019. 10. 16. 선고 2017가단221850 판결

피고는 의류통신판매업, 다단계판매업 등을 사업목적으로 하는 회사이다. 현재 피고의 주력 유통상품은 E가 제조하는 여성 속옷 'F'와 피고가 G에 의뢰하여 제조하는 정수기 'H'이다(피고는 설립 당시에는 주로 여성 속옷을 네트워크마케팅의 형식으로 판매하였으나, 1993년부터 정수기를 판매하기 시작하였다).

피고가 정수기를 판매한 초창기에는 방문판매원이 설치도 하고 필터교체도 하는가 하면 피고의 직원인 설치기사들이 있기도 하였다. 피고는 1995. 7.경 본격적으로 네트워크마케팅 판매 방식을 도입하면서 판매조직인 I(네트워크 판매사업자)와 A/S등 관리조직인 J(사후관리사업자) 제도를 도입하였다. J는 I 등의 판매조직에 의해 판매된 정수기의 유지 및 점검, 필터 교체와 수리 등 사후관리업무를 하는 자들이다. 이에 따라 기존의 기사들은 피고 회사를 퇴직하고 피고와 사이에 용역계약을 체결한 후 J로 활동하였다. J제도는 1998년경 정비가 완료되었고, 1998년경 이후로는 피고의 직원 중 사후관리업무를 담당하는 자는 없었다.

피고는 본사와 지사 및 서비스센터로 구성되어 있고, J들은 서비스센터에 소속되어 있다. 2013년경 지사의 통폐합과정에서 대전지사가 대구지사로 통합되었고, 그 후로는 대구지사가 대전(서비스)센터와 청주(서비스)센터를 관할하였다. 피고는 2014년 기준 전국에 4개 지사(서울, 부산, 광주, 대구)와 17개 서비스센터를 두고 있었는데, 현재는 지사 중 두 곳이 폐쇄되었다.

원고들은 피고의 대전센터와 청주센터에 소속되어 일하던 J들로서 피고와 사이에 아래 표 나항 기재 일자에 용역계약을 체결하고 정수기 설치와 유지 및 점검 등의 업무(이하 '용역업무'라 한다)를 수행하였다. 원고들의 용역계약은 아래 표 다항 기재 일자에 해지되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 11, 46 내지 48호증 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 1) 원고들은 용역계약이라는 형식에도 불구하고, 그 실질에서는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다.

피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 법정 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

피고는 원고들과 용역계약을 체결하고 이에 기초하여 원고들에게 정수기의 유지 및 점검, 필터 교체와 수리 등 사후관리업무를 위탁하였으며, 원고들은 자신의 재량과 판단하에 업무를 처리하였다.

원고들은 독립된 개인사업자일 뿐 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다. 피고는 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

특수형태근로 종사자

근로기준법 제2조 제항 제1호는 "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 어떤 사람이 근로기준법이 정한 법적 보호를 받게 되는 근로자의 범위에 속하는지 여부는 원칙적으로 그 사람이 상대방과의 '사용종속관계' 아래에서 임금을 목적으로 근로기준법상의 사업 또는 사업장에서 근로를 제공하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하였는지 여부에 따라 결정된다. 그런데 1980년대 중반부터 사업주들은 제반 책임과 비용의 경감을 위하여 새로운 인력정책을 도입하거나 확대하게 되었다. 사업주의 새로운 인력정책의 핵심은 상시 또는 직접 고용하는 근로자의 수를 최소화하는 것으로, 비정규직 사용의 확대, 외부화 및 비근로자화 등은 이를 실현하기 위하여 도입된 대표적인 방식이었다. 새로운 인력정책에 따라 사업에 노무를 제공하는 독립적 자영인의 수가 증가하였고, 그중에는 노무수령자와의 관계에서 근로자와 유사한 정도로 인적 또는 경제적 종속 또는 의존의 성질을 가진 사람들이 다수 나타나게 되었다. 또, 이러한 노무제공자들 중에는 고전적인 의미에서의 근로자들이 제공하는 노무와 달리 노무제공의 성격, 방법 등에 있어서 특수성을 가지는 노무제공자도 나타나게 되었다. 이들은 사업주에 대한 경제적 종속성이 매우 강한 지위에서 사업주에게 노무를 제공하는 사람들로, 오늘날에 이르러서는 전체 취업자 가운데 상당한 비율을 차지하고 있고, 이러한 노무제공자들은 '특수고용직' 또는 '특수형태근로종사자'라고 한다[헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌바413, 404(병합) 결정 참조]. 특수형태근로종사자에는 원고들과 같은 정수기 서비스 기사 외에 가전제품 서비스기사, 텔레마케터, 채권추심인, 검침원, 골프장경기보조원(캐디), 레미콘기사, 보험설계사, 학습지 교사, 스마트폰 애플리케이션 배달대행업체의 배달원 등이 포함된다.

특수형태근로종사자는 근로기준법상 근로자와 자영업자의 중간적 위치에 존재하고 있다. 현행 우리나라 근로기준법의 체계상 근로자성이 인정되면 근로기준법의 보호를 받게 되나, 근로자성이 부정되면 근로기준법의 보호를 전혀 받을 수 없다. 따라서 해당 노무제공자가 근로기준법의 적용대상인지를 판단하기 위해서는 먼저 해당노무제공자가 근로자인지 여부가 결정되어야 한다. 노동관계법령의 가장 중요한 목적은 노동의 존속을 보장하는 것이다. 따라서 해당 노무제공자가 근로자인지 자영업자인지 여부를 판단할 때에는 노동관계법령의 입법목적에 부합하도록 노동보호를 촉진하는 방향으로 결정되어야 하며, 그러한 보호의 범위는 넓게 해석될 수 있다. 전통적인 근로자 개념에서는 ➀ 업무 내용을 사용자가 정하는지, 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 등의 인적 종속성이 중요한 기준이었으나, 사업주들이 인건비 절감을 위해 상시 또는 직접 고용하는 근로자의 수를 최소화하는 과정에서 생겨난 특수형태근로종사자의 근로자성 여부를 판단함에 있어서 위와 같은 지표는 절대적이라고 볼 수 없다.

특수형태근로종사자의 근로자성 여부를 판단함에 있어서는 사용종속관계(특히 인적 종속성)를 기준으로 한 종전의 기준을 그대로 적용하기 보다는 핵심적이고 본질적인 요소를 분별하고 추출해내는 것이 필요하다. 전통적인 근로계약관계에 비해 인적종속성이 약화되거나 애매한 것은 특수형태근로종사자라는 것 자체에 당연히 내재하는 속성이다. 따라서 인적 종속성이 완화되고 계약의 형태가 전형적인 고용계약과 거리가 있다 하더라도 당해 노무제공자가 수행하는 업무가 사용자 측의 사업운영이나 영업활동을 위해 상시적이고 필수적이며 핵심적인 부분을 차지하는 업무라면, 위 노무제공자는 근로자로 인정되어야 한다. 노무제공의 상당 부분이 사업장 밖에서 이루어지는 변화하는 산업구조에서는 근로자가 사용자에게 의존하는 '인적 종속성'보다 사용자가 그 사업을 영위하기 위하여 해당 노무제공자에게 의존하는 '사업종속성'이 더 중요한 지표로 기능하여야 한다. 기업 수익의 상당 부분이 당해 노무제공자의 서비스에 의존한다면. 즉 사용자가 그 사업을 영위하기 위하여 해당 노무제공자에게 의존해야 한다면, 당해 노무제공자는 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

이 사건의 경우 아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2, 14, 25, 41호증, 을 제1, 4, 5, 7, 15, 19, 28, 29, 37, 39, 46, 50, 52, 56호증의 각 기재, 증인 K, L, M, N의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

전반적인 배경 1995. 7.경 J제도가 처음 도입된 이래 2002년까지 피고의 정수기 매출은 지속적으로 증가하였고, 그에 따라 피고와 용역계약을 체결하고 정수기 관리 등의 용역업무를 수행하는 J의 수도 증가하였다. 그러나 2002년을 기점으로 정수기 매출도 줄었고 J의 수도 감소하고 있다.

이 사건 용역계약

피고가 원고들과 체결한 용역계약의 내용은 아래와 같다(원고는 2014년과 2017년의 피고의 표준용역계약서를 갑 제4호증의 1, 2로 제출하고, 피고는 원고 A이 2011년과 2012년 피고와 실제 체결한 용역계약서를 을 제1호증으로 제출하였다. 용역계약서의 내용은 대동소이한바, 원고들이 모두 피고 회사에 근무한 기간은 2014년이므로, 2014년의 표준용역계약서를 기준으로 하여 본다. 이하 '이 사건 용역계약'이라 한다. 이 사건 용역계약의 전문은 별지2 참조).

이 사건 용역계약은 계약기간을 1년으로 정하고 있고, 다만 특별한 사정이 없는 한 자동으로 연장된다고 규정하고 있다(제19조). 원고들과 피고 사이의 용역계약도 매년 갱신되거나 다시 체결되었다(을 제1호증에 따르면 2011. 6. 1. 원고 A과 피고 사이에 기간을 '2011. 6. 1.부터 2013. 5. 31.까지'로 하는 용역계약이 체결되었다가, 2012. 6. 1. 다시 기간을 '2012. 6. 1.부터 2013. 5. 31.까지'로 하는 계약이 체결되었다).

업무수행의 양태

J는 각기 관할하는 지역을 배정받게 되는데, 관할 지역별로 1명의 J가 배치된다.

고객들이 피고의 고객서비스센터(CS센터, Customer Service Center, 이하 서비스센터라 한다)로 전화하여 수리와 점검 등을 요청하면 서비스센터는 이를 접수하여 고객지원시스템에서 고객이 희망하는 날짜에 J에게 해당 업무를 배정한다. 피고는 2002. 10.경부터는 PDA 시스템을 통하여, 2011. 11.부터는 스마트폰 애플리케이션인 O을 통하여 J에게 업무를 배정하였다(원고들은 PDA 시스템이 도입된 이후에도 J가 당일 오전에 서비스센터에 출근한 상태에서 업무가 배정되었고, 2014. 3.경에 이르러서야 비로소 전일 배정되는 것으로 업무형태가 변경되었다고 주장하나, 원고들이 위 주장의 근거로 제시한 갑 제58호증은 2014. 3. 7. 서울지사에서 작성된 것으로서, 위 기재만으로는 원고들이 소속되어 있던 대구지사의 경우에도 위와 같이 2014. 3. 이전까지 당일 오전에 업무가 배정되었다고 인정하기에 부족하다. 한편 근로자성 판단에 있어 인적 종속성, 즉 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 등의 요소가 핵심 지표가 아니라는 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 업무가 전일 배정되었는지, 당일 오전에 배정되었는지는 J의 근로자성 여부를 판단함에 있어 결정적인 요소라고 할 수 없다).

J는 업무를 배정받은 후 정기점검이나 수리를 요청한 고객에게 연락하여 구체적인 방문 일정을 조율한 다음 약속된 시간에 고객을 방문하여 업무를 수행한다. J는 점검 업무 등을 마치면 2002. 10.경부터는 PDA 시스템을 통하여, 2011. 11.부터는 O를 통하여 완료 사실을 입력하였다. 이에 따라 J가 수행한 업무실적은 피고의 전산망에 모두 입력되었다. J가 사용하는 O의 초기화면은 그림과 같다.

한편 피고의 고객들 중에는 서비스센터를 통하지 않고 담당 J에게 직접 수리나 점검 등의 서비스를 요청하는 경우도 있다. J가 피고로부터 배정받은 건 외에 이러한 경로로 용역업무를 수행하는 것을 '미접처리'(서비스센터를 통하지 않은 처리)라고 한다. 원고들이 모두 근무한 2014년을 기준으로 원고들이 속한 대구지사의 평균 미접처리율은 11%에 이른다(총합 86,433건 중 미접 9,591건). J는 미접처리의 경우에도 업무수행 전후에 고객의 요청사실과 업무수행 내용 및 대금결제내역 등을 PDA나 O를 통해 입력하였다.

업무 이관

J는 자신을 기피하는 고객이나 긴급한 사정이 있는 경우에 자신의 업무를 다른 J에게 이관할 수 있다(다른 J들로부터 같은 이유로 업무를 이관받기도 한다). 피고는 J 사이의 업무이관에 대해 특별히 금지하거나 주의를 주지 않았다. 2014년 기준 대전센터에서만도 738건, 전국적으로는 49,000건의 이관이 이루어졌다.

업무가 이관되면 서비스센터를 통하거나 O를 통해 입력되고, 실제 업무를 담당한 J에게 수수료가 지급된다. 한편 J는 자신의 업무를 다른 J에게 이관하는 것은 가능하였으나 J가 아닌 제3자에게 이관할 수는 없다. 즉 J가 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수는 없다.

근무시간

이 사건 용역계약서에는 원고들의 출퇴근시간이나 업무수행시간이 명시되어 있지 않다. 원고들은 출퇴근에 있어서는 피고의 통제를 거의 받지 않았던 것으로 보인다. 이에 대해 원고들은 서비스센터 운영시간인 평일 9시부터 18시까지, 토요일의 경우는 9시부터 13시까지 근로하거나 혹은 이에 준하는 대기상태였다고 주장하나, PDA 시스템을 통하여 업무가 전일배정되기 시작한 2002. 10.경부터는 J가 굳이 당일 오전 9시까지 센터에 출근하거나 9시부터 대기상태였을 필요는 없었을 것으로 보인다. 또한 J가 처리하는 대부분의 업무는 필터 교체 등의 정기점검 업무이고, 이는 점검일이 예정되어 있으며, 누수사고와 같은 긴급한 건수는 그 수가 많지 않다. 따라서 J는 배정된 업무가 종료되면 혹시라도 배정될지 모르는 다른 업무를 위해 담당구역에 머물거나 서비스센터에서 접수마감시간까지 대기할 필요도 없었을 것으로 보인다. 서비스센터 운영시간 내내 근로하거나 대기상태를 유지하였다는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다(원고들이 위 주장의 근거로 제출한 갑 제38호증의 2는 원고들의 주장에 따르더라도 2000. 12. 23. 대구지사에서 작성되어 배포된 것으로서 위 기재만으로는 원고들이 용역기간 내내 주장과 같은 형태로 근로하였다고 보기 힘들다). 원고들은 아침조회를 하거나 출근이 강제되었다고도 주장하나, 증인 K의 증언에 따르더라도 아침 조회가 강제된 것은 2002년 정도까지로 보인다.

J가 속한 서비스센터는 피고 직원이 근무하고 있지 않고, 각 센터는 P 등이 설치되어 있어 J가 P을 해제하거나 설정하여 출입한다. 2014. 12.경 대전센터의 P기록 해제시간(대전센터에 소속된 J 중 1인이 처음 서비스센터에 들른 시각)과 세트시간(위 센터에 소속된 J 중 1인이 가장 늦게 퇴근한 시각)은 전혀 일정하지 않다. 출근시간이라고 할 수 있는 해제시간은 오전 9시 이전의 것은 2회에 불과하고 오후 2시 이후에 해제된 날도 있으며 세트시간 역시 오후 6시 이후는 2회에 불과하고 오전 10시 이전에 세트된 경우도 있다. 또한 2001. 4.부터 2012. 3.까지 피고의 J로 근무하고 2006. 1.경부터는 센터의 팀장으로 재직했던 증인 K의 증언에 따르더라도 '외곽지역에서 재택근무를 하는 J에게는 피고 회사에서 기본재고(서비스 등에 기본적으로 필요한 물품 등)를 택배로 발송하였으므로 재택근무를 하는 J는 센터나 지사에 출근할 이유가 없었고, 2004년 혹은 2005년부터는 센터에서 근무하는 J에게도 기본재고가 배부되었으므로 그 이후로는 센터근무자인 J도 일정을 조율하여 오후에 센터에 들르기도 하였다'는 것이다(근로자성 판단에 있어 사용자로부터 상당한 지휘·감독을 받는지 여부는 핵심 지표가 아니다. 따라서 J가 외형적으로는 상당히 자유로운 상태로 용역업무를 수행하는 것으로 보인다고 하더라도, 이러한 점이 J의 근로자성을 부인하는 징표로 사용될 수는 없다).

수수료

J는 고객으로부터 지급받은 대금 전액을 당일이나 적어도 다음 날까지 피고에게 모두 입금한다(이 사건 용역계약 제14조). J의 용역수수료는 매월 1일부터 말일까지 월 1회 결산되고, J는 용역계약에서 정한 기준에 따라 기본급 없이 매월 15일 정기적으로 수수료를 지급받는다(이 사건 용역계약 제8조). 한편 이 사건 용역계약 제5조 제2호는 피고가 J의 업무수행능력과 실적을 평가하여 등급별로 수수료를 달리 적용할 수 있다고 규정하고 있는바(S→A→B→C), 가장 낮은 등급인 C등급은 보통은 신입에게 주어졌고, 높은 등급으로 갈수록 가산된 비율로 수수료가 지급되었다.

J는 기본급 없이 처리건수를 기준으로 수수료를 지급받으므로 그 달의 처리건수에 따라 매달 지급받는 수수료 액수가 달라진다. 또한 J 간에도 수수료 액수에 차이가 있다.

J는 당해 월의 수수료 수입이 적은(J가 개인적인 이유로 쉬거나 한 경우) J에게 수입을 나눠주기 위한 목적 등으로 자신의 수수료를 다른 J에게 이전하기도 하였다(자신이 받도록 되어 있는 수수료를 지사의 행정직원에게 요청하여 다른 J의 수수료로 지급하게 하거나, 아예 다른 J의 코드로 업무를 해 주어 다른 J의 수수료로 산입되도록 하는 방식이 있다. 증인 K도 피고 대리인의 '어느 J가 조금 개인적인 이유로 상당 기간 쉬거나 조금 안 좋은 일이 있어서 쉰 경우에 다른 J들이 일종의 부조 내지는 십시일반 개념으로 자기들이 받았던 업무를 이관시켜서 수입이 그래도 좀 유지되게 이렇게 해준 경우도 있지요?'라는 질문에 '예. 그렇게 하고 그 J가 고맙다고 해서 나중에 또 자기가 일한 것을 돌려주기도 합니다'라고 진술하였다). 그러나 J가 자신이 일한 수수료의 일부를 다른 J에게 귀속시켰다고 한들. 이는 이미 발생한 수수료의 일부를 자신의 의사로 처분하는 것으로서 근로자성 판단 여부와는 관련 없다.

피고는, J들이 회사에서 배정한 업무 외에도 자율적인 영업활동을 통해 신규고객 및 휴면고객을 다수 유치함으로써 피고와 관계없이 자유로운 영업활동을 통한 이윤창출이 가능하였고, 용역계약에 따른 수수료 외에 보상판매와 신규유치를 통해 수령한 추가 수수료(고객유치수당) 등으로 얻는 수입이 상당하므로 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 주장한다. 이에 대해 원고들은 피고가 '기존의 I 조직을 통한 신규고객유치가 감소하면서, 방문수리 등을 통해 고객들과 접촉이 많은 J에게 기존 고객들로부터 새로운 고객을 소개받아 정수기 등의 제품을 판매하도록 강요하고, 월 할당량을 정해놓고 목표를 달성하도록 독려하였다'고 다툰다. 을 제28, 29, 52호증의 각 기재에 따르면, 피고는 J가 정수기를 신규판매하거나 보상판매하는 경우 이에 대한 수당을 별도로 지급한 사실, 2012년과 2013년의 경우 판매수수료를 최대 350만 원까지 지급받은 J도 있고, 지급받은 총 수수료의 절반 이상이 판매수수료인 J도 있는 사실이 인정된다. 한편 이 사건 용역계약 제21조 제4호는 '계약기간 중 피고가 추진하는 정책(캠페인, 프로모션 등)에 대하여 J가 거부하는 경우'를 계약해지사유로 규정하고 있고, 갑 제25호증의 기재에 따르면, 피고는 정수기 임대계약 건수가 줄어들자, J를 상대로 "고객소개 마케팅"을 진행하였으며, 2014. 4. 기준 고객소개 건수가 10건 미만인 J를 대상으로 교육을 실시하기도 한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, J가 정수기를 판매하거나 임대건수를 계약하고 이에 대한 수당을 지급받은 것은, 피고와 전혀 상관없는 영업활동을 통하여 독자적인 이윤을 창출하는 자영업자로서의 행위가 아니라, 오히려 피고의 독려에 의해 정수기 판매 등의 업무도 할 수 밖에 없었던 지위에 기인한 것으로 보인다.

겸업, 휴일 등

J 중에는 겸업을 하는 사람도 있다. 그러나 이러한 사실만으로 피고가 업무시간에 영향을 미칠 겸업까지도 허용하는 입장이었다고 단정하기는 어렵다. 나아가 전통적인 근로관계에 비하여 인적 종속성이 약화되는 것은 특수형태근로종사자에 내재하는 속성이라 볼 수 있으므로 J의 일부가 피고와의 전속성이 약한 정도에 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 근로자서의 성격을 잃는다고 보기는 어렵다. 한편 겸업을 한다는 것은 당해 기업에서 얻는 소득만으로는 생계유지가 어렵다는 의미도 될 수 있으므로 겸업이 가능했다는 사유만으로 근로자성을 부정할 수는 없다(원고들은 피고가 일부 J에게 겸업을 허용한 것은 용역업무가 워낙 저임금의 구조였기 때문에 불가피했던 것이라고 주장한다).

J는 자율적으로 일정을 조율하여 휴무하였는데 그 과정에서 피고의 허가나 승인은 필요하지 않다. 이에 따라 J별로 용역업무의 수행건수에 편차가 벌어지기도 하고 평일에 업무를 하지 않는 날도 존재한다.

교육

J 제도가 1995. 7.경 처음 도입되고 2002.까지 정수기 매출이 지속적으로 증가하고 J의 수도 증가한 사실은 앞서 본 바와 같다. 당시는 서비스센터가 생기기 전(2003. 9.)이었으므로 정수기의 설치 및 관리업무를 하는 J가 고객과 직접 접촉할 기회가 많았고, 따라서 고객서비스 교육 등의 필요로 인하여 집체교육이 진행되었다. 그러나 서비스센터가 생긴 이후로는 고객대응 업무가 서비스센터로 이관되어 교육의 필요성이 점차 축소되었고, 매출규모도 줄었으며 J의 수도 감소하기 시작하였다. 그 이후로는 J 계약해지 시에만 신규 인원을 충원하게 되어, 신규집체교육 역시 필요 없게 되었다. 원고들은 피고가 매년 정기적으로 교육을 실시한다고 하나, 이러한 사정에 비추어 보면 집체교육이 실시되었던 것은 2000년대 초반에 한정된 것으로 보인다.

한편 피고가 J에게 '고객소개 마케팅'을 진행하였고, 2014. 4. 기준 고객소개 건수가 10건 미만인 J를 대상으로 교육을 실시하기도 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 점에 비추어 보면, 대규모 집체교육은 2000년대 초반 이후 행해지지 않았다고 하더라도, 피고의 필요에 따른 교육은 그 후로도 소규모로 행해지고 있었던 것으로 보인다.

구체적 판단

J가 근로자라는 원고들의 주장을 요약하면 '업무수행과 관련하여 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받았고 출퇴근시간도 지정되어 있었으며, 실적이 부진하거나 근태가 불량한 경우에는 징계를 받았다'는 것이다. 이에 대한 피고의 반론은 '업무수행과 관련하여 J를 지휘하거나 감독하지 않았고, J의 근무시간을 지정하거나 출퇴근을 관리하지도 않았으며, J에게 목표액을 설정하거나 이를 강요하지도 않았고, 실적이 부진한 J에게 불이익조치도 전혀 취하지 않았다'는 것이다(이 사건 기록은 3,400쪽에 이르는바, 근로자성에 대한 원고들과 피고의 다툼은 주로 이 부분에 집중되어 있다).

경영방식과 노동형태는 계속하여 변하고 있다. 전통적인 근로자와 자영인이라는 이분법적 구분에 의해서는 제대로 정의할 수 없는 특수형태근로종사자의 근로자성 여부를 판단함에 있어서 가장 핵심적인 것은, 당해 기업이 해당 노무제공자를 업무수행과정에서 실제로 어떻게 얼마나 지휘·감독하는가, 노무제공자가 사용자에게 얼마나 인적으로 종속되어 있는가 하는 부분이 아니라, 노무제공자가 수행하는 업무가 사용자 측의 사업운영이나 영업활동을 위해 상시적이고 필수적이며 핵심적인 부분을 차지하는 업무인가, 해당 기업 수익의 상당 부분이 당해 원고의 서비스에 의존하는가(사용자가 그 사업을 영위하기 위하여 해당 노무제공자에게 의존해야 하는가) 하는 부분이 되어야 한다. 노동의 유연성이 노동권에 대한 보호를 박탈하는 식으로 진행되어서는 안되고, 노무제공자들은 자신의 라이프스타일에 따라 일을 하면서도 근로자로 인정될 수 있어야 한다.

이러한 관점에서 이 사건을 살펴보면, 원고들의 근무형태는 인정사실에서 본 바와 같이 상당 부분 자율성이 인정된다. 원고들이 지휘·통제수단이라고 주장하는 대부분의 사례(아침조회, 당일 배정, 집체교육, 감봉 등)는 2000년대 초기에 집중되어 있다. 이때는 정수기 매출도 증가하고 J의 수도 늘어나는 시기여서 피고로서도 회사 주도의 체계를 만들기 위한 여러 방식을 시행하던 상태였다. 그러다가 다른 회사의 정수기 관리자들이 회사를 상대로 퇴직금 소송을 하는 등 근로자성 여부가 문제되고 정수기 매출도 줄어들자 피고는 J의 겸직을 허용하고 재택근무를 허용하며 출퇴근시간을 자유화하는 등 최대한 피고의 지휘 통제 부분을 줄이고 J의 독립성과 자율성을 확보하는 식으로 운영방침을 변경하였으며, 실제로도 그렇게 운영된 것으로 보인다. 근무형태에 관한 피고의 주장은 상당 부분 사실로 인정된다.

그러나 노무제공자가 근로자로 판단되기 위하여 노무제공자의 모든 행위가 통제받고 있을 필요는 없으며, 해당 업무에 상당한 정도의 자유가 허용되고 있다고 하더라도 여전히 고용관계가 존재할 수 있다. 해당 노무제공자를 사용하는 자가 그의 작업방식과 목적을 달성하기 위한 수단을 통제할 지배권을 가지고 있는지 여부를 판단하는 경우에도 통제의 핵심은 사용자가 해당 노무제공자에게 실제로 얼마나 간섭했는지, 실제로 어떤 행동을 했는지가 아니라 그 행위와는 별도로 그런 행위를 할 권리가 있느냐가 중요하다. 이 사건 용역계약 제10, 15, 16, 21조 등은 ➀ 피고가 J의 업무처리능력을 평가하여 수수료 기준을 달리할 수 있고, J의 과실로 고객이나 피고에게 손해가 발생한 경우에는 J가 전적인 책임을 지며, J는 피고의 승낙 없이 용역업무의 이행을 타인에게 위임할 수 없고, 피고는 J가 계약기간 중 피고가 추진하는 정책을 거부하는 경우 용역계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 내용들은 피고가 J를 통제할 지배권을 가지고 있다는 것을 나타낸다[갑 제25호증에 따르면, 피고가 고객소개건수 10건 미만의 J를 대상으로 하여 2014. 5. 7. 교육공고를 하면서 '교육에 참석하지 않을 경우 5월 통신비 미지급 또는 기타 불이익이 있을 수 있다'고 고지한 사실이 인정되는바, 교육에 참석하지 않은 J에 대해 실제로 불이익이 행해졌다는 증명은 없으나(피고는 위 교육에 참석하지 않은 J에게도 통신비를 모두 지급하였다고 주장하고 있고, 을 제51호증에 따르더라도 통신비는 모두 지급되었다), 교육에 참석하지 않은 J에게 실제로 통신비가 지급되지 않았는지 혹은 그 외 어떤 불이익이 실제로 가해졌는지와 관계없이, 피고가 실적이 좋지 않은 J를 상대로 교육참석을 알리고, 이에 응하지 않을 시 불이익이 있을 수도 있다고 고지한 사실 그 자체로 이미 피고가 J에 대해 지배권을 가지고 있다는 것을 알 수 있다].

정수기 판매사업은 피고의 주력 사업이다. 피고는 정수기를 사용하는 모든 고객에게 동질의 서비스를 제공해야 하며, J가 정수기 설치와 유지 및 점검 등의 용역업무를 제대로 수행하지 못하여 고객으로부터 불만이 발생하거나 이로 인하여 정수기 임대를 해지하는 일은 되도록 없어야 한다. 따라서 J가 수행하는 용역업무는 피고의 사업에 상시적이고 필수적이며 핵심적인 부분이고, 피고는 수익의 상당 부분을 J에게 의존하고 있다[피고의 임원인 증인 N은 '2000년대 초반 무렵까지는 보정속옷의 매출액이 상당했기 때문에 정수기 사업의 비중은 전체 매출액의 대략 20% 정도였는데, 그 후 보정속옷의 판매량이 줄어들면서 현재 정수기 관련 매출액은 피고 전체 매출액의 대략 50% 정도 될 것 같다'고 진술하였다. 또한 피고는 '피고 회사는 정수기와 관련하여, 정수기 의장특허, 수질개선장치 실용신안특허, 음용수정수기 특허 등을 보유하고 있을 뿐만 아니라, 정수기 검사필증 인정 및 NSF International의 정수기(Q) 인증을 받는 등 자체 기술력과 품질을 인정받아 오고 있다. 피고 회사의 고객들은 10년, 20년이 될 정도로 오래된 고객이 다수이다. 또한 R나 S 등 대기업이 정수기 사업에 진출하면서도 필터만큼은 피고 회사의 제품을 구입하여 제조하고 있을 정도이다'라고 주장하고 있다].

소결 피고는 수익의 상당 부분을 J에게 의존하고 있고, J를 통제할 수 있는 권한도 있다. 이러한 점을 종합하여 보면 원고들의 근로관계가 전통적인 근로계약관계에 비해 인적 종속성이 상당히 완화되어 있고, 계약의 형태가 전형적인 고용계약과는 거리가 있다 하더라도 원고들은 여전히 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자라고 보는 것이 타당하다. 원고들은 근로자이다.

법정 퇴직금 지급의무 발생 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당하므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에서 정한 바에 따라 근속년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

법정 퇴직금 액수

원고들의 입사일과 퇴사일은 앞서 본 바와 같고, 갑 제46 내지 48호증의 각 기재에 따르면, 원고들이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 보수(수수료) 총액은 별지 [표2] 나.항 기재와 같다. 이를 기초로 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에 따라 원고들의 퇴직금을 산정하면 같은 표 다.항 기재와 같다.

이에 대하여 원고들은, 원고들이 아침 9시부터 저녁 6시까지 주 40시간, 월 209시간을 근로하였다는 것을 전제로 하여 이에 기초한 연차수당도 위 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 한다고 주장하나, 원고들이 아침 9시부터 저녁 6시까지 근로하거나 근로에 준하는 대기상태였다고 인정할 증거가 없다는 점에 대해서는 앞서 본 바와 같다. 이와 다른 전제 아래에서 한 연차수당 부분 주장은 받아들이지 않는다. 또한 근로기준법 제60조는 "사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 연차휴급휴가를 주어야 한다"고 규정하고 있는바, 원고들이 해당 년도의 80% 이상 출근하였는지도 알 수 없다. 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

한편 피고는, 원고들에게 지급된 용역수수료 중 부가세 10% 부분은 제외되어야 한다고 주장한다. 이 사건 용역계약 제4조, 제8조에 따르면, ➀ 원고들은 피고와 용역계약을 체결하면서 월 1회 세금계산서를 통하여 처리비용을 청구하기로 한 사실(부가가치세법 제36조 제1항 제1호에 의하면, 개인사업자등록은 일반과세자와 간이과세자로 구분되는데, 간이과세자는 매출에 대한 세금계산서를 발행하지 못하고 영수증만 발행할 수 있으므로 원고들이 제4조에서 세금계산서를 통해 처리비용을 청구하기로 한 것은 피고의 요청에 따라 일반과세사업자로 등록한 것을 의미한다), 피고는 매월 1일부터 말일까지 취합정산된 수수료에 부가세 10%를 더하여 다음 달 15일 원고들의 은행계좌로 수수료를 입금한 사실을 각 인정할 수 있고, 이러한 사실에 비추어 보면, 원고들의 계좌로 입금된 용역수수료 전체를 임금으로 보는 것이 타당하다.

피고는 또한, 원고들이 지급받은 통신비는 업무특성에 따른 통화량과 데이터 처리량 증가로 인한 금액을 지원한 것이고, 원고 B이 지급받은 원거리지원비 역시 시내에 비하여 보유고객수가 적고 상대적으로 이동거리가 많은 외곽근무자를 대상으로 유류비를 지급한 것이므로, 근로의 대가가 아니라 실비로 지급된 것이며, 따라서 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 않는다고 주장한다. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대가로 지급하는 금품으로서, 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다고 할 것인바, 용역수수료와 원거리지원수수료가 용역수수료의 하나로써 이 사건 용역계약에 규정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 용역계약에 따르면 피고는 월 20일 이상 근무한 J에게 통신지원수수료로 월 75,000원을 지급하고, 위 기준에 더하여 월 1, 2건의 보상유치를 한 J에게는 월 105,000원을 지급하며(제5조 제5호), 또한 J의 월 주행거리에 따라 원거리수수료를 차등지급한다는 것인바(제5조 제3호), 이러한 사실에 비추어 보면 위 각 수수료는 단순한 실비변상의

소결 피고는 원고 A에게 40,857,141원, 원고 B에게 9,764,225원, 원고 C에게 29,914,546원과 각 이에 대하여 원고들이 퇴사한 날로부터 14일이 지난 날부터(원고 A: 2014. 10. 15., 원고 B: 2017. 3. 15., 원고 C: 2016. 10. 15.) 피고가 그 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2019. 10. 16.까지 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.