부산고등법원 2019. 12. 4. 선고 2019나53139 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제2면의 "1. 기초사실" 중 "가."의 2행의 "2018. 4. 27."을 "2018. 4. 26."로, 제4면 제3행의 "통지하였다."를 "통지하였다(이하 위 해고를 '이 사건 해고'라고 한다)."로 각 고쳐 쓰고, 제4면 "[인정근거]"에 "을 제4호증의 기재(가지번호 포함)"를 추가하는 외에는 제1심판결문 이유 중 "1. 기초사실" 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

원고는 이 사건 해고의 무효확인을 구함과 아울러 미지급임금의 지급을 구하면서, 미지급임금 지급에 관하여는 주위적으로 기존 근로계약서의 기재에 따라 매월 185만 원의 비율에 의한 돈의 지급을 구하고, 예비적으로 변경 근로계약서의 기재에 따라 매월 184만 원의 비율에 의한 돈의 지급을 구하고 있다.

살피건대, 이 사건 미지급임금 지급청구는 주위적·예비적 청구를 불문하고 원고와 피고 사이의 단일한 근로계약에 기한 청구라는 점이 기록상 분명하고, 원고가 주위적・ 예비적으로 구하는 청구에 관한 각 소송상 주장은 결국 원고와 피고 사이의 근로계약의 내용을 확정하기 위한 법률행위 해석에 관한 것에 불과할 뿐이다. 따라서 원고가 주위적·예비적으로 주장하는 소송상 주장 중 어느 하나에 따라 근로계약의 내용을 확정하더라도 이 사건 미지급임금 지급청구의 소송물은 원고와 피고 사이의 근로계약에 따른 임금지급청구라는 점에는 변함이 없고 청구의 기본적 사실관계도 동일하므로, 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 그 목적물 및 청구원인이 완전히 동일하다고 할 것이다. 그렇다면 원고가 예비적으로 병합한 청구는 소송상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 이를 따로 나누어 판단하지 아니하고 제출된 증거들을 토대로 원고와 피고 사이의 근로계약의 내용을 확정한 후 그에 따라 원고의 청구의 가부를 일괄하여 판단하기로 한다.

원고와 피고가 2018. 3. 26.경 변경 근로계약서를 작성한 사실, 변경 근로계약서 제10조에 '계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의함'이라고 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 각 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 변경 근로계약서의 기재만으로 원고와 피고가 자신들의 근로계약관계에 관하여 해고의 사유, 제한 등을 정한 근로기준법 규정을 전면적으로 적용하기로 합의하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없다. 따라서 원고와 피고 사이의 근로계약에 변경 근로계약서 제10조가 포함·적용된다고 볼 수 없다.

C주유소는 상시 근로자 4인 이하를 사용하는 사업장인 사실, '계약의 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의한다'라고 정한 변경 근로계약서 제10항이 원고와 피고 사이의 근로계약에 포함·적용되지 않은 점은 앞서 본 바와 같으므로, 근로기준법 제11조 제2항 및 근로기준법 시행령 제7조, 같은 시행령 별표 1에 따라 근로기준법 제23조 제1항은 원고와 피고 사이의 근로계약에 적용되지 않는다. 따라서 이 사건 해고가 '정당한 사유' 없이 이루어진 것이더라도 근로기준법령 위반을 이유로 이 사건 해고를 무효라고 할 수는 없다.

근로기준법 제23조 제1항의 적용되지 않는 사업 또는 사업장의 경우에 사용자와 근로자 사이의 근로계약이 기간의 정함이 없는 것이라면 민법 제660조 제1항을 적용할 수 있게 되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있고(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결 등 참조), 그 근로계약이 기간의 정함이 있는 경우라면 사용자는 부득이한 사유가 있는 때에 근로계약을 해지할 수 있다고 할 것이다(민법 제661조).

위 가.의 1)항에서 살핀 사정들에 비추어 보면 변경 근로계약서는 원고와 피고가 근로관계를 규율함에 있어 그 내용변경에 관하여 명확하게 인식하고 실질적인 의사합치가 있었다고 보이는 '임금과 휴게시간'의 2가지 사항에 관하여만 그 효력이 있다고 봄이 상당하다. 따라서 변경 근로계약서의 기재에도 불구하고 위 2가지 사항을 제외한 나머지 사항에 관하여는 기존 근로계약서에 기재된 바에 따라 원고와 피고 사이의 근로계약이 규율되어야 하고, 결국 원고와 피고 사이의 근로계약은 계약기간을 '계약체결일로부터 12개월'로 정하였다고 보아야 한다.

직권으로 이 사건 소 중 이 사건 해고의 무효확인을 구하는 부분의 적법 여부에 관한여 본다.

원고와 피고 사이의 근로계약이 '계약체결일로부터 12개월'까지로 기간을 정한 근로계약인 사실, 위 근로계약 체결일이 2018. 1. 1.인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 결국 위 근로계약은 2018. 12. 31.이 도과함으로써 그 기간이 만료되어 종료되었다. 해고무효확인의 소는 근로계약상의 지위 회복을 목적으로 하므로 변론종결 당시 해당 근로관계가 이미 종료되어 근로자의 지위를 회복하는 것이 불가능한 경우에는 그 무효확인을 구할 확인의 이익이 없는바(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 등 참조), 이 사건 해고의 무효확인을 구하는 청구는 기간 만료로 이미 종료된 근로계약상의 근로자 지위의 회복을 위한 유효·적절한 수단이라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

이에 대하여 원고는 기존 근로계약서 제4조 제2항의 자동연장(갱신)조항과 원고를 포함한 C주유소 소속 근로자들의 근로계약이 매년 갱신되어 왔던 사정을 고려하면 원고에게는 근로계약기간이 만료되더라도 종전과 같은 조건으로 근로계약이 갱신될 것이라는 정당한 기대권이 인정되므로 2018. 12. 31. 이후에도 위의 갱신기대권에 따라 종전 근로계약이 갱신되었다는 취지로 주장한다.

그러나 갑 제1호증의 1, 2 및 갑 제5, 6호증의 각 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 기존 근로계약서 제4조 제2항 및 피고가 근로자들과 근로감독관의 시정지시를 받기 전에 작성한 근로계약서의 자동연장(갱신) 조항에는 '계약해지의 의사표시가 없는 경우에 자동연장되는 것'이라고 기재되어 있어 자동연장 또는 갱신의 조건으로 계약해지의 의사표시가 없을 것을 요구하고 있는 점, 근로계약에서 갱신규정을 두고 있더라도 갱신에 일정한 요건이 충족될 것을 정하고 있다면 그러한 요건이 충족되는 경우에 한하여 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성된다고 볼 수 있는 점(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두12528 판결 등 참조), 이 사건에서와 같이 계약갱신 규정에 계약해지의 의사표시가 없을 것을 명문의 조건으로 한 경우 근로자는 상대방의 계약해지의 의사표시가 있으면 갱신이 되지 않을 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있으므로 계약해지의 의사표시와 무관하게 무조건 계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성된다고 볼 수 없고 설령 근로자가 갱신을 기대하였다고 하더라도 그러한 기대가 법적 보호를 받을 정도의 정당한 것이라고 볼 수 없는 점, 실제로 피고는 2018. 3. 26. 이 사건 해고를 통해 원고에게 근로계약을 해지하겠다는 의사표시를 한 점, 이 사건 해고가 민법 제661조의 요건을 갖추지 못하여 '해고' 또는 '중도해지'로서의 효력은 없다고 하더라도 '일반 계약해지'로서의 의사표시에 해당함은 명백하고 그와 같은 의사표시가 있었다는 사실로 기존 근로계약서 제4조 제2항에서 정한 자동연장(갱신)의 요건은 충족되지 않은 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면 기존 근로계약서에서 정한 계약기간의 만료로 근로계약이 종료되었음에도 불구하고 원고에게 근로계약이 갱신되리라는 정당한 기대권이 발생한다고 보기 어럽다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고, 해당 기간 근로를 제공하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

이 사건 해고는 무효이므로 피고는 원고에게 이 사건 해고가 없었더라면 원고가 계속 근로하여 지급받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

이 사건 해고로 인하여 원고가 피고의 사업장에서 2018. 4. 26.까지만 근무하였고 그 다음날부터 근로를 제공하지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고와 피고 사이의 근로계약 중 '임금 및 휴게시간'에 관하여는 변경 근로계약서에 의하여 유효하게 변경된 사실, 변경 근로계약서에 의할 때 피고가 매월 지급받아야 할 임금이 184만 원인 사실, 근로계약기간에 관하여는 기존 근로계약서가 적용되는데 기존 근로계약서에 의할 때 근로계약기간은 2018. 12. 31.까지인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 피고는 원고에게 이 사건 해고로 인하여 원고가 근로를 제공하지 못한 2018. 4. 27.부터 근로계약기간 만료일인 2018. 12. 31.까지 변경 근로계약서에 따른 임금인 매월 184만 원의 비율에 의한 미지급임금 합계액 14,965,333원{= 184만 원 × (8 + 4/30), 원 미만 버림}을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 미지급임금청구 부분은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 및 피고의 각 항소는 이유 없어 이를 각 기각하고, 원고의 이 법원에서 확장된 청구에 따라 피고에게 61,333원(2018. 4. 27. 하루분 임금)의 추가지급을 명하며 나머지 확장청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주호(재판장) 임수정 오대석