부산고등법원 2021. 7. 21. 선고 2020나54503 판결

원고는 제1심에서 피고에 대하여 해고무효확인 및 임금지급을 구하였는데, 제1심법원은 그중 해고무효확인 청구를 각하하고, 임금지급 청구를 일부 인용하였다. 이에 대하여 원고는 임금지급 청구 중 기각된 부분에 관하여, 피고는 임금지급 청구 중 인용된 부분에 관하여 각 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 임금지급 청구 부분에 한정된다.

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 '1. 기초사실' 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

이 사건 해고는 경영상 이유를 해고사유로 하는 것인데, 근로기준법 제24조에서 정하는 요건을 갖추지 못한 부당해고로서 효력이 없고, 이 사건 복직명령 역시 형식적으로 행해진 것에 불과하여 효력이 없다. 이에 원고는 피고에게 이 사건 해고 통지일 다음날인 2018. 7. 11.부터 2019. 4. 30.까지 중국 공장 근무시의 월 급여 5,280,000원을 기준으로 한 미지급 임금 51,096,770원 및 그 지연손해금과 2019. 5. 1.부터 이 판결 확정일까지 위와 같은 월 급여 5,280,000원의 비율로 계산한 임금의 지급을 구한다.

피고는 아래와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다.

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제7면 11째줄부터 제9면 6째줄까지의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고는 무효이므로 이 사건 해고에도 불구하고 원고와 피고 사이에는 여전히 유효한 근로관계가 존속한다고 할 것이고, 원고가 이 사건 해고 이후로 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 원고가 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 피고가 2019. 5. 7. 원고에게 2019. 5. 13.부터 국내 사무실로 출근하라는 취지의 복직명령서를 보낸 사실, 원고는 피고의 복직명령에 따라 2019. 5. 13. 피고의 국내 사무실로 출근하였으나 그 이후부터 출근하지 않았던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 갑 제3, 5, 10, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 부산지방노동위원회에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고의 사장인 J는 2019. 5. 13. 피고의 국내 사무실로 출근한 원고에게 '일단 돌아가라', '니는 어차피 출근하나 안하나 그 기간 다 산정되니까, 지금 여기 와서 해 봤자 청소하고 창고 정리할 것 밖에 더 있나'라고 하며 원고가 출근하지 않더라도 급여가 모두 지급될 것이니 돌아가라는 취지로 말하였고, 이에 원고가 집으로 돌아가게 된 것인 점, ② 원고는 다음 날인 2019. 5. 14. 피고에게 실질적으로 원고를 복직시키고 해고기간 동안의 임금을 지급하라는 취지의 내용증명우편을 보냈음에도 불구하고 피고는 별다른 답변을 하지 않은 점, ③ 부산지방노동위원회는 피고를 상대로 이 사건 구제명령에 따른 원고에 대한 원직복직 및 임금상당액 지급의무 이행여부를 확인한 후 구제명령이 이행되지 않았다는 이유로 피고에게 2019. 2. 13. 과태료 5,000,000원, 2019. 10. 8. 과태료 6,250,000원, 2020. 8. 12. 과태료 7,750,000원의 부과결정을 한 점, ④ 피고는 이 사건 해고와 함께 상실 신고를 하였던 원고에 대한 4대 사회보험과 관련하여 이 사건 복직명령 이후로도 원고의 피보험자격을 회복시키는 정정 신고 등의 조치를 취하지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 피고가 원고에게 이 사건 구제명령 이후 형식적으로 복직명령을 하였으나 실질적인 복직조치를 이행하지 않았고, 형식적인 복직명령 이후로도 여전히 원고의 노무수령을 거부하고 있다고 할 것이므로 원고가 피고에게 근로를 제공하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

살피건대, 위 인정사실 및 갑 제4호증, 을 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 피고 사이에 체결된 2018. 1. 2.자 근로계약서에 의하면, 피고는 피고 지사 공장에 원고를 근로시키되 회사의 사정에 의한 해외파견을 할 수 있고(근로계약 제1조), 임금은 월 급여 3,520,000원으로 하되, 해외파견 근무시 국내근무의 현실화된 급여에 대한 가산금으로 150%를 지급하기로(근로계약 제4조) 약정하였던 점, ② 원고는 2018. 5. 20. 중국으로 출국하여 그 무렵부터 중국 공장에서 근무를 하도록 되어 있었으나 2018. 5. 24. 현지 임원과 파견 근무조건에 관한 이견이 발생하여 파견 10여일만인 2018. 5. 29. 국내로 복귀하였던 점, ③ 원고는 국내로 복귀한 이후 2018. 7. 10. 해고통보시까지 국내 근무 기준의 급여를 지급받아 왔고 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 해고될 당시 해외 파견 근무상태였다고 볼 수 없으므로 이 사건 해고기간 동안의 임금은 해고 당시의 급여인 국내 근무시 급여 3,520,000원을 기준으로 산정함이 타당하다.

그런데 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액범위에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 참조).

한편, 근로기준법 제46조 휴업수당에 관한 규정은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 적용되고(근로기준법 제11조), 상시 사용하는 근로자 수는 '해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정'하도록 규정되어 있는데(근로기준법 시행령 제7조의2), 갑 제2호증, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 상시 근로자 수는 중국 파견 직원을 포함하여 2019. 6. 30.까지는 5명 이상이었으나, 중국 파견 직원 전원이 퇴사한 2019. 6. 30. 이후로는 5인 미만이 된 사실을 인정할 수 있으므로, 근로기준법 제46조에 따라 휴업수당을 초과하는 범위에서만 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 있는 것은 2019. 7.분 임금까지이고 그 이후 임금에 대해서는 중간 수입이 모두 공제되어야 한다(원고는 피고가 정당한 이유 없이 원고를 복직시키지 않고 해고기간 동안 임금을 전혀 지급하지 아니하였으므로 이러한 경우까지 해고기간 중 임금에 대하여 중간수입을 공제하는 것은 신의칙에 위반된다는 취지로 주장하기도 하나, 원고가 주장하는 사정들만으로 해고기간 중 임금에서 중간수입을 공제하는 것이 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없으므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다).

이 사건 해고기간 동안 적용될 원고의 임금이 월 3,520,000원인 사실, 원고가 2019. 7. 8.경 F 주식회사(이하 'F'라 한다)에 입사하여 2019. 8. 5.까지 근무하면서 위 회사로부터 1,702,496원의 급여를 지급받았고, 2019. 8. 12.경 주식회사 G(이하 'G'라 한다)에 입사하여 2019. 9. 1.까지 근무하면서 위 회사로부터 1,389,233원의 급여를 지급받았으며, 2019. 9. 9.경부터는 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)에 입사하여 계속 근무 중으로 위 회사로부터 2,774,340원의 월 급여를 지급받고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제11호증의 기재에 의하면 원고가 해고되기 전 3개월(2018. 4. 10.부터 2018. 7. 9.까지 91일) 동안 원고의 평균임금은 107,491원인 사실을 인정할 수 있으므로 그에 따라 월 휴업수당을 계산하면 2,288,662원(= 107,491원 × 0.7 × 365/12, 원 미만 버림, 이하 같다)이 된다.

따라서 중간수입 공제 후 피고가 원고에게 지급해야 할 2019. 7.분 임금은 2,288,662원(2019. 7.분 급여 3,520,000원에서 같은 달 원고가 F로부터 지급받은 중간수입 1,702,496원을 공제하면 1,817,504원이 되지만 위 금원은 휴업수당에 미달하므로 피고가 2019. 7.분 임금으로 지급해야 할 금원은 휴업수당 상당액인 2,288,662원이 된다)이고, 2019. 8.분 임금은 2,130,767원(2019. 8.분 급여 3,520,000원에서 같은 달 원고가 G로부터 지급받은 중간수입 1,389,233원을 공제한 금액)이며, 2019. 9. 이후의 임금은 745,660원(2019. 9.분 급여 3,520,000원에서 같은 달 원고가 H으로부터 지급받은 중간수입 2,774,340원을 공제한 금액으로 특별한 사정이 없는 한 원고는 계속하여 위 금액 상당의 중간수입을 얻을 것으로 보인다)이 된다.

결국, 피고는 원고에게 ① 이 사건 해고 다음 날인 2018. 7. 11.부터 2019. 8. 30.까지의 미지급 임금으로 45,523,945원[= 2018. 7. 11. ~ 2018. 7. 31. 임금 2,384,516원(= 3,520,000원 × 21일/31일) + 2018. 8.분 ~ 2019. 6.분 임금 38,720,000원(= 3,520,000원 × 11개월) + 2019. 7.분 임금 2,288,662원 + 2019. 8.분 임금 2,130,767원] 및 위 금원 중 원고가 구하는 바에 따라 2018. 7. 11.부터 2019. 4. 30.까지의 미지급 임금인 34,064,516원[= 2018. 7. 11. ~ 2018. 7. 31. 임금 2,384,516원 + 2018. 8.분 ~ 2019. 4.분 임금 31,680,000원(= 3,520,000원 × 9개월)]에 대하여 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일인 2019. 5. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2021. 7. 21.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고[원고는 근로기준법 제36조, 제37조 제1항에 따라 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 구하고 있으나, 근로기준법 제36조 본문은 "사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다"고 규정하고 있는바, 여기서 '그 지급 사유가 발생한 때'라 함은 사망 또는 퇴직의 효력이 발생한 때를 의미하므로 이 사건 해고가 무효로 되어 원고가 복직하는 이상 위와 같은 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 부당해고 기간 중의 미지급 임금은 상행위로 생긴 것이므로 그 변형으로 인정되는 지연손해금채무, 즉 채무불이행으로 인한 손해배상채무도 상사채무라 할 것이어서 원고의 이 부분 주장은 상법이 정한 연 6%의 범위 내에서만 이유 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2014다28305 판결 참조)], ② 2019. 9. 1.부터 원고가 구하는 날인 이 판결 확정일 또는 원고의 복직일 중 먼저 도래하는 날까지 월 745,660원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 임금지급 청구 부분은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고와 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 임금지급 청구 부분을 주문과 같이 변경한다.

판사 곽병수(재판장) 박진웅 배동한

각주1) 기준이 되는 월 급여 살피건대, 위 인정사실 및 갑 제4호증, 을 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 피고 사이에 체결된 2018. 1. 2.자 근로계약서에 의하면, 피고는 피고 지사 공장에 원고를 근로시키되 회사의 사정에 의한 해외파견을 할 수 있고(근로계약 제1조), 임금은 월 급여 3,520,000원으로 하되, 해외파견 근무시 국내근무의 현실화된 급여에 대한 가산금으로 150%를 지급하기로(근로계약 제4조) 약정하였던 점, ② 원고는 2018. 5. 20. 중국으로 출국하여 그 무렵부터 중국 공장에서 근무를 하도록 되어 있었으나 2018. 5. 24. 현지 임원과 파- 6 -

각주2) 중간수입 공제 가) 중간수입 공제의 범위 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다. 그런데 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 - 7 -

각주3) 소결론 결국, 피고는 원고에게 ① 이 사건 해고 다음 날인 2018. 7. 11.부터 2019. 8. 30.까지의 미지급 임금으로 45,523,945원[= 2018. 7. 11. ~ 2018. 7. 31. 임금 2,384,516원(= 3,520,000원 × 21일/31일) + 2018. 8.분 ~ 2019. 6.분 임금 38,720,000원(= 3,520,000원 × 11개월) + 2019. 7.분 임금 2,288,662원 + 2019. 8.분 임금 2,130,767원] 및 위 - 9 -