부산고등법원 2022. 2. 16. 선고 2021나55855 판결

원고의 주장

피고의 주장

피고가 사용하는 근로자는 원고 1명뿐이므로 피고의 사업 또는 사업장은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이다. 따라서 근로기준법 제11조 제2항, 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]에서 정한 바에 따라 이 사건 근로계약에는 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 적용되지 않고, 고용에 관한 민법 제655조부터 제663조가 적용된다.

피고가 이 사건 해고 통지에서 밝힌 바와 같이 원고는 장기간 피고 관리인 및 용역직원과 불화를 겪었고, 가산세 추징금을 발생케 하거나 특별상여금을 무단 인출하는 등 각종 의무를 위반하였으며, 이로 인하여 이 사건 근로계약을 더 이상 지속할 수 없을 정도로 원·피고 사이의 신뢰관계가 무너졌다. 따라서 이 사건 해고통지는 민법 제661조에 따른 고용계약 해지통지로서 적법하다.

설령 이 사건 해고통지에서 밝힌 사유들이 민법 제661조에서 정한 고용계약을 해지할 부득이한 사유에 해당하지 않는다고 하더라도, 이 사건 근로계약에서 정한 고용기간은 3년을 초과하므로, 피고는 민법 제659조 제1항에 따라 고용기간 개시일부터 3년이 지난 후 언제든지 이 사건 근로계약을 해지할 수 있고, 같은 조 제2항에 따라 이 사건 근로계약은 이 사건 해고통지가 원고에게 도달한 2020. 1. 16.부터 3월이 경과한 2020. 4. 16. 적법하게 해지되었다.

위와 같이 이 사건 근로계약은 적법하게 해지되었으므로, 피고는 원고에게 해지에 따른 근로계약 종료일 이후의 임금을 지급할 의무가 없다.

근로기준법의 해고 제한 규정 적용 여부

근로기준법 제11조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제7조 [별표 1]의 규정에 따르면, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 근로기준법 제23조 제1항, 제27조의 해고 제한 규정이 적용되지 않는다.

원고는 이 사건 근로계약 제10조에서 '이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법이 정하는 바에 의한다'라고 정하고 있으므로, 이 사건 근로계약의 해지 또는 해고가 적법하게 효력을 발생하기 위해서는 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 정한 실체적, 절차적 정당성을 갖추어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 근로계약 제10조에 따라 근로기준법 제23조 제1항, 제27조의 내용이 이 사건 근로계약 내용 일부로 포섭되었다고 볼 수는 없다.

이 사건 근로계약에는 해고의 요건이나 절차에 관한 규정이 없고(피고 관리규약에도 그러한 규정이 없다), 이 사건 근로계약 제10조에서 '이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법이 정하는 바에 의한다'고 정하고 있는데, 위 근로계약 제10조에서 인용하고 있는 근로기준법에는 근로기준법의 적용범위에 관한 규정인 근로기준법 제11조도 포함되므로, 이 사건 근로계약의 내용을 해석함에 있어서는 근로기준법 제11조에서 정한 법령의 적용범위를 당연히 고려하여야 한다.

원고는 이 사건 근로계약 체결 당시부터 피고는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 사용자였고, 원고와 피고 모두 그러한 사정은 인식하고 있었으므로, 이 사건 근로계약 제10조는 근로기준법 제11조에도 불구하고 같은 법 제23조 제1항, 제27조 등 근로기준법의 근로자 보호규정을 이 사건 근로계약에 일반적으로 적용하고자 하는 의사를 표현한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 이 사건 근로계약 제10조의 문언만으로는 당사자 사이에 원고 주장과 같은 의사가 있었음을 인정할 수 없고, 이 사건 근로계약의 다른 부분을 함께 살펴보아도 위와 같은 의사가 있었음을 인정할 만한 근거가 되는 부분을 찾을 수 없다. 원고와 피고 사이에 별도로 원고 주장과 같은 명시적 또는 묵시적 합의가 있었음을 뒷받침할 만한 증거도 없다.

원고 주장과 같은 의사를 표시하고자 하였다면, 이 사건 근로계약 제10조에 '4명 이하의 사업장임에도 불구하고', '근로기준법 제11조를 제외한 나머지 규정'과 같은 문구를 부기하거나 근로기준법 제23조 제1항, 제27조 등과 같이 이 사건 근로계약에 적용하고자 하는 법 규정을 특정하였어야 한다.

따라서 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 이 사건 근로계약에 적용되는 것을 전제로 이 사건 근로계약 해지 또는 해고가 무효라는 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

민법에 따른 근로계약 해지 여부

이 사건 근로계약의 성격

민법 제661조에 따른 해지 여부

민법 제661조는 '고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다'고 정하고 있다. 여기서 '부득이한 사유'라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용은 계속적 계약으로 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 전제로 하므로 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실도 부득이한 사유에 포함되며, 따라서 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우에도 부득이 한 사유에 포함된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다51675 판결 등 참조).

위 법리에 따라 이 사건 근로계약을 해지할 만한 부득이한 사유가 있는지에 대하여 본다.

피고가 제출한 녹취록(을 제6, 13, 14호증)의 기재에 의하면, 피고가 이 사건 건물의 구분소유자인 I을 상대로 공용부분인 방화벽에 설치한 문 등을 철거하라는 소송(부산지방법원 2017가단311882 건물등철거 사건)을 제기하였다가 소 각하 판결을 선고받고 그에 대한 항소 여부를 결정하기 위해 2018. 5. 17. 원고, 피고 전 관리인 F, 피고 전 대표위원 E, 감사 L가 참석하여 개최된 회의에서, 원고가 피고 전 관리인 F등과 항소에 관한 의견을 주고받으면서 대화 도중에 간간히 반말 투로 말한 사실, 원고에 대한 해임결의가 있은 후인 2020. 1. 13. 원고가 피고 관리인인 G과 원고의 해임사유에 관한 면담을 하면서 G에게 반말을 섞어 대화한 사실은 인정된다. 그러나 원고와 피고 관리인들 사이에 위와 같은 대화가 이루어지게 된 배경, 대화 전체의 내용과 맥락 등에 의하면, 원고가 피고 관리인들에게 다소 격한 어조나 부적절한 말투를 사용하기는 하였으나, 그것이 원고와 피고 사이의 고용관계에 있어서의 신뢰관계를 파괴할 정도이거나 고용계약상 중대한 의무를 위반하는 행위라고 평가하기는 어렵다.

을 제18호증의 기재만으로는 원고가 용역업체 직원들에게 부당한 처우를 하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

이 사건 건물에는 방문객 수에 비해 주차공간이 상대적으로 부족하고 주차설비가 낙후되는 등 문제가 있어 원고는 2010년경<2> 공실로 남아있던 지하 2층을 임차하여 이를 주차장으로 운영하는 방안을 추진하였으나, 2010년 7월경 공용부분 변경에 관한 구분소유자 4분의 3 이상의 동의를 받지 못하여 위 방안은 무산되었고, 그 이후에도 지하주차장 문제가 해결되지 아니하여 이 사건 해고 통지 이후인 2020년 3월경까지도 주차타워 보수공사 등이 진행되었다. 그러나 주차공간 부족 문제는 이 사건 건물의 구조적 특성에 기인한 것으로서 구분소유자들의 결의에 의하여서만 근본적인 해결이 가능할 것으로 보이고, 을 제19호증의 기재만으로는 원고의 직무태만이나 부주의 등으로 말미암아 위와 같은 문제가 발생하였다거나 그 문제가 해결되지 않는 상태로 지속되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

동래세무서는 이 사건 건물 구분소유자의 민원으로 2015년경 피고에 대한 현장확인을 실시한 후 원고의 근로소득 및 퇴직소득에 대한 원천징수 신고가 누락되었다는 이유로 근로소득세, 법인세 등을 부과한 것으로 보이기는 한다. 그러나 위와 같은 과세사유는 원고가 2010년부터 2014년까지 피고 관리소장으로 재직할 당시에 발생한 것으로서, 원고와 피고는 위 과세처분 등에 따라 미지급 퇴직금을 정산하고 소득세를 납부하는 등 조치를 취한 다음 이 사건 근로계약을 새로이 체결하고 근로관계를 개시하였으므로, 위 세무신고 누락으로 인하여 이 사건 근로계약에 따른 신뢰관계가 훼손되었다고 볼 수 없다.

이 사건 해고통지서(갑 제2호증)에는 해고사유의 하나로 '해고사유 1번 내지 4번 사항 등으로 관리단집회에서 해고 결의가 이루어졌다'는 취지의 기재가 있다.

이 사건 근로계약에서는 원고의 월 임금과 퇴직금에 대해서만 정하고 있을 뿐, 특별상여금 등에 대해서는 별도로 정하고 있지 않지만, 피고 임원회는 2016. 9. 7. 원고에게 특별상여금 2,000,000원을 지급하기로 결의한 후 원고에게 특별상여금을 지급한 것을 비롯하여 2019년 2월(설날 무렵)까지 매년 명절(설날, 추석)과 2018년 여름 휴가철에 피고 임원회 결의를 거쳐 원고에게 특별상여금을 지급하였다. 원고는 2019. 7. 24. 여름휴가 특별상여금 2,000,000원, 2019. 9. 10. 추석 특별상여금 2,000,000원을 수령하였고, 그 지출결의서에 전결자 내지 대결자로서 결재하였다. 특별상여금이 피고 임원회 결의에 따라 지급되어 온 점에 비추어 원고가 피고 임원회 결의 절차 없이 2019년 여름휴가 및 추석 특별상여금을 자신에게 지급하는 지출결의서를 전결 또는 대결 방식으로 결재하고 이를 수령한 것은 정당한 업무방식으로 보기는 어렵다. 그러나 피고 전 관리인 F의 임기가 2019. 3. 31.자로 만료된 이후인 2019. 5. 21. 개최된 관리단집회에서 새로운 관리인으로 G을 선임하기로 한 결의의 효력을 둘러싸고 소송 등 분쟁이 있어 관리인 업무 공백이 있었던 것으로 보이는 점[피고 대표위원인 E가 피고를 상대로 2019. 5. 21.자 관리단집회 결의의 취소를 구하는 소송을 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 선고되어 확정되기도 하고, 피고 관리인 G에 대한 직무집행정지가처분 신청이 받아들여지기도 하였다(부산지방법원 2019가합44930, 2019카합10302). 피고가 원고에게 보낸 자택대기발령 통보(갑 제3호증)에도 '2019년 4월부터 2019년 12. 29.까지 장기간 관리인 부재로 인해 B 건물의 관리가 제대로 이루어지지 않았다'는 취지의 기재가 있다]과 2016년 추석 무렵부터 2019년 설날 무렵까지 피고 업무와 관련한 원고의 구체적이고 뚜렷한 성과가 있었던 것으로 보이지 않음에도 피고 관리단임원회의에서 매년 명절 및 2018년 여름휴가철에 원고에게 특별상여금을 지급하는 결의를 하고 이를 지급하였던 점(2018. 2. 8. 열린 피고 임원회에서는 2018년 설날 특별상여금과 함께 2017년 추석 특별상여금을 소급하여 지출하는 결의를 하기도 하였다) 등에 비추어 보면, 원고가 특별상여금 지출에 관한 피고 임원회의 결의가 없음에도 2019. 7. 24. 여름휴가 특별상여금 2,000,000원, 2019. 9. 10. 추석 특별상여금 2,000,000원을 지출하는 내용의 지출결의서를 작성하고 그에 따른 특별상여금을 수령한 것은 피고 관리인 업무 공백이 없었다면 기존의 예에 따라 특별상여금에 관한 지출결의가 있었을 것으로 믿은 데 따른 것으로 보이므로, 이를 두고 원고가 원고와 피고 사이의 고용관계에 있어서의 신뢰관계를 파괴할 정도이거나 고용계약상 중대한 의무를 위반하는 행위를 하였다고 평가할 수는 없다.

이 사건 건물 H호 구분소유자인 I 등이 2019. 12. 4. 피고에게 옥외주차장 임대료 등과 관련한 감사를 청구한 사실은 인정되고, 피고가 그 무렵 원고에게 감사에 필요한 자료를 요청한 것으로 보인다(갑 제5호증의4에 '2019. 12. 31.까지 요청한 감사보고 자료제출 또한 신속히 처리해주시기 바랍니다'라는 문구가 있다). 또 피고 관리인이 2020. 1. 3. 원고에게 내용증명 우편으로 관리비 부과, 수납 내역 등 자료를 제출하여 달라고 요청한 사실도 인정된다. 그러나 2020. 1. 13. 있었던 원고와 피고 관리인의 면담 과정에서의 대화 내용에 따르면, 원고는 피고 관리인의 요청에 대해 '피고 관리인이 요청한 자료 중 일부는 관리사무소에서 보관하고 있지 않고, 관리사무소에서 보관하고 있는 일부 자료는 개인정보가 포함되어 있어 관리사무소 밖으로 반출하기 어렵거나 지속적으로 이루어져야 하는 관리사무소 업무에 지장을 초래하므로 열람을 하도록 하고, 인수인계 업무 자체는 전임 관리인과 신임 관리인 사이에 하여야 한다'는 취지로 응답하였던 것으로 보이는데, 이러한 원고의 대응이 원고와 피고 사이의 신뢰관계가 파괴할 정도에 이르렀다거나 고용계약상 중대한 의무를 위반하는 행위라고 평가하기 어렵다.

을 제14호증의 기재만으로는 원고가 2020. 1. 10. 시설과장에게 모든 업무보고는 새로 선임된 관리인에게 보고하고 자신에게는 보고하지 말라고 함으로써 직무에 대한 이행 의사나 의지가 없다는 뜻을 밝혔다는 사실은 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고는 이 사건에 이르러 원고가 임의로 '관리단 대표'라는 명칭을 사용하여 피고 관리인의 업무를 방해하거나 구분소유자들을 상대로 불필요한 소송을 제기하는 등 행태를 보여 원고와 피고 사이의 신뢰관계가 훼손되었다고 주장한다.

민법 제659조에 따른 해지 여부

민법 제659조 제1항은 '고용의 약정기간이 3년을 넘거나 당사자의 일방 또는 제삼자의 종신까지로 된 때에는 각 당사자는 3년을 경과한 후 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다'고 정하고 있다. 이 사건 근로계약에서 정한 고용기간이 2016. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 5년인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 약정 고용기간 중 3년이 경과한 2019. 1. 1.부터는 언제든지 원고에게 이 사건 근로계약의 해지를 통고할 수 있다.

피고가 2021. 1. 15. 원고에게 이 사건 해고 통지를 하여 2021. 1. 16. 원고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 근로계약은 이 사건 해고 통지로 인하여 적법하게 해지되었다.

임금 등 지급채무의 범위

이 사건 근로계약이 이 사건 해고 통지에 의하여 적법하게 해지되었음은 앞서 본 바와 같고, 민법 제659조 제2항은 '해지의 통고를 받은 날로부터 3월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다'고 규정하고 있으므로, 이 사건 근로계약 해지의 효력은 이 사건 해고 통지가 원고에게 도달한 2020. 1. 16.부터 3월이 경과한 2020. 4. 17. 발생한다. 한편 피고가 원고에게 2020년 2월분 임금 일부(2020. 2. 16.까지의 임금)를 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고는 원고에게 2020. 2. 17.부터 2020. 4. 16.까지 발생한 임금과 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

미지급 임금의 산정

이 사건 근로계약에서 정한 원고의 월 임금이 6,500,000원인 사실은 앞서 본 바와 같다.

원고는 이 사건 근로계약 제6조 제4호에서 '피고는 원고에게 매월 50만 원을 임금 외 별도로 예비비계좌 체크카드로 업무추진비를 지급한다'고 정하고 있음을들어 원고의 월 급여가 700만 원이라고 주장한다. 그러나 위 계약조항에서 '임금 외에 별도로 예비비계좌 체크카드로 지급하는 것'이라고 명시적으로 밝히고 있는 바와 같이 위 업무추진비는 원고가 업무를 수행하면서 지출하여야 할 비용을 월 50만 원의 한도내에서 피고 예비비계좌에 연결된 체크카드로 사용하도록 한 것에 불과하고 원고에게 직접 현물로 지급되는 것도 아니므로, 위 업무추진비는 근로의 대가로 지급되는 임금이라고 할 수 없다.

또 원고는, 피고가 원고를 해고하기 이전 4년간 설, 추석 및 하계휴가시에 각각 200만 원씩을 특별상여금으로 원고에게 지급하였고, 이는 노동관행에 의해 사용자인 피고에게 그 지급의무가 지워진 것으로 보아야 하므로, 피고는 원고에게 2020년 도분 특별상여금 600만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

위에서 인정한 사실과 판단에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금을 계산하면 다음과 같다. 앞서 본 바와 같이 원고의 월 임금은 650만 원이다. 피고가 원고에게 2020. 2. 16.까지의 임금을 지급한 사실, 원고의 월 급여 지급일은 해당 월의 다음달 15일인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 ① 2월분 임금 중 13일치 2,913,793원(= 6,500,000원 × 13일 ÷ 29일, 원 미만은 버림, 이하 같다) 및 이에 대하여 지급기일 다음 날인 2020. 3. 16.부터 기산한 지연손해금, ② 3월분 임금 6,500,000원 및 이에 대하여 지급기일 다음 날인 2020. 4. 16.부터 기산한 지연손해금, ③ 4월분 임금 중 16일분 3,466,666원(= 6,500,000원 × 16일 ÷ 30일) 및 이에 대하여 지급기일 다음 날인 2020. 5. 16.부터 기산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

미지급 퇴직금의 산정

원고는, 원고의 월 급여가 700만 원이고, 원고에게 지급된 특별상여금이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하는 것을 전제로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법(이하 '퇴직급여법'이라 한다) 제8조 제1항에서 정한 퇴직금제도에 따라 평균임금을 재산정하여 계산한 퇴직금과 원고가 수령한 퇴직급여의 차액을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 이에 대하여 본다.

퇴직급여제도 중 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서 사용자가 퇴직한 가입자에 대하여 그 가입기간 동안 매년 납입한 부담금이 연간 임금총액의 12분의 1(부담금의 액수를 연간 임금총액의 12분의 1을 넘는 금액으로 정한 경우에는 그 금액)에 미치지 못하는 경우, 가입자인 근로자는 특별한 사정이 없는 한 퇴직일로부터 14일이 지난 후에는 사용자에게 직접 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차액 및 그에 대한 퇴직급여법에서 정한 지연이자를 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다207444 판결 참조).

이 사건 근로계약서 제7조 제3호에서 '연간 임금총액의 12분의 1에 해당하는 퇴직금(542,320원)을 퇴직연금으로 가입한다'고 정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제28 내지 30호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2016년 3월 무렵 확정기여형 퇴직연금 제도를 설정하고, 2016년 1월분 부담금 542,320원을 납입한 것을 시작으로 매월 542,320원의 부담금을 원고의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입해 오다가 2020. 2. 28.에 2020년 2월의 16일 근무분에 해당하는 부담금 299,210원(= 542,320원 × 16일 ÷ 29일)을 마지막으로 납입한 사실을 인정할 수 있다[앞서 본 바와 같이 원고의 연간 임금총액은 78,000,000원(= 6,500,000원 × 12개월)이고, 피고가 원고의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 납입하는 연간 부담금은 6,507,840원(= 542,320원 × 12개월)이므로, 피고는 원고의 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 부담금을 납입하였다].

소결론