부산고등법원 2025. 5. 14. 선고 2024나50127 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문의 해당 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 부분을 제외하고는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰거나 추가하는 부분]

【 3) 위 주위적 및 예비적 청구금액에 더하여, 원고는 피고가 원고를 대신하여 납부한 종합소득세 및 지방세 124,951,530원(= 제1심에서 인정된 40,100,030원 + 당심에서 추가로 주장하는 84,851,500원), 피고가 이 사건 한의원에서 진료한 환자들에 대한 카

드수납대금 15,873,326원, 피고가 자비로 원외탕전을 처방한 비용 1,693,365원 합계142,518,221원(= 124,951,530원 + 15,873,326원 + 1,693,365원) 상당의 이득을 법률상 원인 없이 얻었으므로, 원고는 피고에게 부당이득반환으로 위 142,518,221원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 한의원의 운영에 관한 원·피고의 관계가 민법상 조합관계에 해당하는 동업관계임을 전제로 그 동업관계 종료에 따른 정산금을 청구하고 있으나, 원고와 피고의 관계가 민법상 조합관계에 해당하지 아니함은 앞서 본 것과 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 정산금 청구는 이유 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 비추어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2021도11675 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들과 갑 제15, 19, 20, 21, 40, 61 내지66, 81, 82, 100, 102호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 한의원에서 위임계약의 당사자인 수임인의 지위에서 업무를 수행한 것이 아니라, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조에 의하면, 사용자는 '계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금'을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급하여야 하고, 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제4호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 의하면, 이 때 '평균임금'이란 '이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액'을 말한다. 한편, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다200200 판결 등 참조).

앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2010. 11. 23.부터 2020. 12. 1.까지<2> 이 사건 한의원에서 근무한 사실을 인정할 수 있고, 위 기간 동안 피고가 근로자 지위에 있었음은 앞서 본 것과 같으므로, 원고는 피고에게 위 계속근로기간에 상응하는 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

위 근로계약에 따라 피고에게 부과되는 각종 제세공과금을 원고가 대납하기로 한 이상 원고가 피고에게 지급할 퇴직금을 산정할 때 그 기초가 되는 평균임금에 원고가 부담하기로 한 근로소득세 등의 금액도 합산되어야 할 것인데, 앞서 든 증거들과 갑 제13호증, 을 제53호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 부담하기로 한 각종 제세공과금을 포함한 세전 급여액은 월 15,947,010원<3>인 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 기초로 산정한 피고의 퇴직금 액수는 아래 계산내역과 같이 158,192,813원이 된다

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 시간외, 휴일, 야간근로수당 등 제 수당을 가산하여 이를 합산 지급함이 원칙이라 할 것이나, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 근로자의 승낙하에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 시간외근로 등에 대한 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결하였다고 하더라도 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없고, 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 그 계약은 유효하다(대법원1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결 등 참조). 주휴수당이나 연월차휴가수당이 구 근로기준법에서 정한 기간을 근로하였을 때 비로소 발생하는 것이라 할지라도 당사자 사이에 미리 그러한 소정기간의 근로를 전제로 하여 주휴수당이나 연월차휴가수당을 일당임금이나 매월 일정액에 포함하여 지급하는 것이 불가능한 것이 아니며, 포괄임금제란 각종 수당의 지급방법에 관한 것으로서 근로자의 연월차휴가권의 행사 여부와는 관계가 없으므로 포괄임금제가 근로자의 연월차휴가권을 박탈하는 것이라고 할 수도 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 등 참조).

원고가 피고에게 부당이득반환으로 피고가 대납한 2020년도분까지의 종합소득세 및 지방세, 카드수납대금, 탕전비용 등 합계 91,726,891원(= 제1심에서 인용된 종합소득세 및 지방세 상당액 40,100,030원 + 당심에서 추가로 청구한 종합소득세 및 지방세 상당액 중 34,060,170원 + 카드수납대금 15,873,326원 + 탕전비용 1,693,365원)을 지급할 의무가 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고는 피고에게 위 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고의 영업방해로 인해 2021년도에는 피고가 거의 수입을 올리지 못한 관계로 피고가 납부한 2021년도분 종합소득세 등 합계 10,691,300원(= 2021. 11.29. 자 납부액 8,282,000원 + 2021. 12. 27. 자 납부액 8,000,000원 + 2022. 1. 27. 자납부액 8,000,000원 + 2022. 6. 30. 자 납부액 971,930원 - 2022. 8. 22. 자 환급액14,562,630원) 중 대부분은 원고의 소득으로 인해 부과된 것이므로, 원고가 피고에게 위 돈 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 든 증거들과 갑 제14, 39호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 2021년도분 종합소득세 등은 피고의 근로계약이 종료된 이후 피고가 이 사건 건물 7층 부분을 계속하여 점유하면서 진료업무를 하는 상황에서 발생한 것인 점, ② 피고는 원고와 별도로 세무사를 고용하여 자신에게 귀속된 2021년도분 소득을 세무관청에 신고한 것으로 보이는 점, ③ 2021년도에 피고 명의로 원외탕전실에 주문을 한 내역이 다수 확인되고, 그 밖에 피고가 원고의 영업방해로 인해 2021년도에 수입을 거의 얻지 못하였다고 볼만한 명확한 자료가 없는 점 등을 고려하여 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 법률상 원인 없이 피고의 재산으로 인해 위 2021년도분 종합소득세 등 상당액의 이익을 얻었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 반소 청구는 이유 없다.

피고는, 제1심에서 반소 청구가 인용된 종합소득세 등 대납액 40,100,030원 이외에도 피고가 추가로 대납한 종합소득세 등이 84,851,500원에 달한다고 주장하면서 이를 당심에서 추가로 청구하였는데, 피고의 주장 자체에 의하더라도 피고가 당심에서 추가로 청구한 84,851,500원에는 제1심에서 인용된 40,100,030원이 포함되어 있는 것이고(2024. 8. 27. 자 피고 준비서면 13~14면 참조), 앞서 인정한 40,100,030원과 당심에서 추가로 청구한 40,100,030원의 반환의무를 중복하여 인정하여야 할 특별한 사정도 없으므로, 피고의 이 부분 반소 청구 역시 이유 없다.

따라서 원고는 피고에게 부당이득반환금 및 퇴직금 합계 249,919,704원(= 부당이득반환금 91,726,891원 + 퇴직금 158,192,813원) 및 ① 그중 제1심에서 인용된 부당이득반환금 40,100,030원에 대하여는 그 지급의무 발생일 이후로서 제1심에서 인용된 바 에 따라 2021. 5. 28.부터<4> 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2023. 11. 30.까지는 민법이 정한 연 5%의, ② 이 법원에서 추가로 인정하는 부당이득반환금 51,626,861원(= 91,726,891원 - 제1심 인용금액 40,100,030원)에 대하여는 피고가 원고를 상대로 그 이행을 청구한 2025. 1. 24. 자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2025. 2. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 5. 14.까지는 위 연 5%의, ③ 나머지 퇴직금 158,192,813원에 대하여는 그 지급의무 발생일 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 2023. 5. 17. 자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2023. 5. 24.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판

결 선고일인 2025. 5. 14.까지는 상법이 정한 연 6%의, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 본소 청구는 이유 있으므로 인용하고, 피고의 반소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 반소 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 본소에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 본소에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 반소에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결 중 반소에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이재욱(재판장) 전유상 양철순

각주1) 피고는 제1심에서부터 당심에 이르기까지 '반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서'라는 명칭의 서면을 2회에 걸 쳐 제출하였는데, 피고가 반소 청구취지에 기재한 '반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서'가 구체적으로 어느 서면을 의미하는 것인지 명확하지 아니하나, 먼저 제출된 2023. 5. 17. 자 서면을 의미하는 것으로 청구취지를 선해한다.

각주2) 피고가 공동사업자 관계 해지를 통보받은 2020. 12. 2.까지 근로하였다고 볼 여지도 있으나, 피고 스스로도 2020. 12. 1.까지 근로하였음을 전제로 퇴직금을 산정하여 청구하고 있으므로(2023. 5. 17. 자 피고 준비서면 6 면 참조), 피고가 주장하는 바에 따라 2020. 12. 1.까지 근무한 것으로 본다.

각주3) 그 구체적인 계산 내역은 아래 표 기재와 같다.

각주4) 

각주5) 피고는 '이 사건 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날'부터의 지연손해금을 청구하고 있는데, 제1심판 결이 이와 달리 위 40,100,030원에 대하여 '이 사건 반소장 부본 송달일 다음 날'인 2021. 5. 28.부터의 지연손해금 청구를 인 용한 것은 부당하나, 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 이 사건에서 제1심판결의 지연손해금 부분을 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없다(피고가 당심에서 2025. 1. 24. 자로 반소 청구취지를 다시 변경하였으나, 위 반소 청구취지 변경이 제1심에 서 승소한 지연손해금 부분을 일부 취하하는 취지는 아닌 것으로 보인다).