부산지방법원 서부지원 2021. 10. 26. 선고 2020고단980 판결

피고인 A의 주장

피고인 B, C의 주장

관련 법리

고용보험법 제8조, 제9조, 산업재해보상보험법 제6조, 제7조 및 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 제1항, 제3항, 제13조 제1항에 의하면, 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 사업주는 원칙적으로 고용보험 및 산재보험의 보험가입자가 되어 고용보험료 및 산재보험료의 납부의무를 부담한다. 건물을 신축하는 건축주가 자신이 직접 공사를 하지 아니하고 공사 전부를 수급인에게 도급을 준 경우에는 근로자를 사용하여 공사를 수행한 자는 수급인이므로 원칙적으로 수급인이 공사에 관한 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주로서 각 보험료를 납부할 의무를 부담하고, 건축주가 근로자를 사용하여 공사의 전부 또는 일부를 직접 한 경우에는 그 부분에 한하여 건축주가 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주가 되어 이에 해당하는 보험료의 납부의무를 부담한다.(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결)

산업재해보상보험법 규정의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면, 산업재해보상보험법상 심사청구에 관한 절차는 보험급여 등에 관한 처분을 한 근로복지공단으로 하여금 스스로의 심사를 통하여 당해 처분의 적법성과 합목적성을 확보하도록 하는 근로복지공단 내부의 시정절차에 해당한다고 보아야 한다.(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012두3859 판결)

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 등 참조).

구체적 판단

다가구주택(펜션) 6개동 중 이 사건 추락사고가 발생한 J동의 건축주가 피고인 C이고, 피고인 C로부터 J동 신축공사를 수급받은 회사가 주식회사 D로 보이기에, J동 신축공사에 관한 산업재해보험료의 납입의무자는 피고인 C와 주식회사 D이다. 다만 피고인 C와 주식회사 D의 보험료 납입범위가 서로 중첩되는 것이 아니라 주식회사 D은 J동 신축공사 중 수급받은 공사 부분에 한하여, 피고인 C는 그 이외에 직접적으로 근로자를 고용하여 수행하는 공사 부분에 한하여 보험료 납입의무를 부담하기에 서로 중첩되지 아니한다. 그렇기에 J동 신축공사에서 근로자에 대하여 업무상 재해가 발생한 경우 그 근로자가 피고인 C의 근로자라면 피고인 C가 가입한 보험을, 주식회사 D의 근로자라면 주식회사 D이 가입한 보험을 이용하여 요양급여를 신청해야 한다.

증거기록 제37쪽의 요양급여 및 휴업급여(최초분) 신청(청구)서를 살펴보면, “보험가입자(사업주)”가 “C”, “신청인(청구인)”이 “A”라고 기재되어 있고, 근로복지공단은 위 신청(청구)서를 기초로 심사절차를 거쳐 피고인 A가 피고인 C의 근로자인 것을 전제로 피고인 A에게 요양급여를 지급한 것으로 보인다. 하지만 피고인 A는 피고인 C의 근로자가 아님은 아래에서 보는 바와 같고, 피고인 A의 주장대로 설령 피고인 A가 주식회사 D의 근로자라고 하더라도 위 신청(청구)서의 내용은 허위임이 분명하고, 근로복지공단은 위와 같이 허위의 내용이 기재된 위 신청(청구)서를 기초로 심사절차를 거쳐 요양급여결정을 내린 것으로 보인다.

더욱이 피고인 A는 주식회사 D의 서류상 근로자로 등재되어 있지 않았기에 주식회사 D을 보험가입자(사업주)로 하여 요양급여를 신청하지 않지 않은 것으로 보인다. 피고인 A의 주장대로 자신이 주식회사 D의 근로자였다면 피고인 A로서는 주식회사 D을 보험가입자(사업주)로 하여 요양급여신청을 했었어야 한다. 피고인 A가 건축주인 피고인 C를 보험가입자(사업주)로 하여 요양급여신청을 한 것은 건축주의 경우 시공을 담당하는 건설회사가 아니어서 보험가입 당시 소속 근로자가 없는 경우가 대다수이고 그렇기에 서류상으로 피고인 C의 근로자로 등재되어 있지 않더라도 피고인 C를 보험가입자(사업주)로 하여 요양급여를 신청할 경우 그 신청이 인용될 가능성이 높다는 생각에 피고인 C를 보험가입자(사업주)로 하여 요양급여를 신청한 것으로 보인다.

앞서 본 법리와 같이 산업재해보상보험법 규정의 내용, 형식 및 취지 등에 비추어 보면, 산업재해보상보험법상 심사청구에 관한 절차는 보험급여 등에 관한 처분을 한 근로복지공단으로 하여금 스스로의 심사를 통하여 당해 처분의 적법성과 합목적성을 확보하도록 하는 근로복지공단 내부의 시정절차에 해당하므로, 피고인 A가 위와 같은 의사를 가지고 허위의 신청서를 제출하여 요양급여를 수령한 이상 이는 근로복지공단을 기망하여 근로복지공단의 심사권 - ㉠ 피고인 A가 주식회사 D의 실질적 근로자가 맞는지, ㉡ 피고인 A가 주식회사 D의 실질적 근로자가 맞다고 하더라도 해당 사고가 업무상 재해에 해당하는지 등 - 을 박탈 또는 잠탈하였다고 평가된다. 만약 피고인 A가 주식회사 D의 근로자라는 취지로 신청서를 제출했더라면 근로복지공단은 피고인 A가 주식회사 D의 서류상 근로자가 아니라고 하더라도 주식회사 D의 실질적 근로자에 해당하는지, 나아가 피고인 A의 실질적 업무 등에 비추어 해당 사고가 업무상 재해에 해당하는지 등에 관하여 충분히 심사한 후에 요양급여결정을 내렸을 것이다.

피고인 A가 피고인 C로부터 고용된 근로자라고 볼 수 있다면 피고인 A가 기망행위를 한 것이 아니라고 평가할 수 있기에 피고인 A가 피고인 C의 근로자인지에 관하여 보건대, 증거기록 143쪽의 근로계약서를 살펴보면 “L, B, M, C, N, O 상기 근로계약자와 월 250만 원 현장 관리함에 있어 건축주 6명 명의로 계약이 불가하여 대표자 B으로 급여를 송금 처리한다.”라고 기재되어 있어 피고인 A가 피고인 C로부터 월 약 416,000원(= 250만 원 ÷ 6)의 급여를 받기로 고용되었다고 볼 수 있는 것 아니냐는 의문이 들기는 하나, ㉠ 피고인 A 스스로도 피고인 C로부터 고용된 것이 아니라 주식회사 D로부터 고용되었다고 주장하고 있는 점, ㉡ 피고인 C 역시 피고인 A를 고용한 적이 없다고 주장하고 있는 점, ㉢ 위 근로계약서의 계약당사자가 “피고인 C”가 아닌 점, ㉣ 피고인 B이 “건축공사가 모두 끝난 뒤 건축경비, 은행 대출경비 등 제반비용을 정산하여 각자 건축주가 분담한다고 명시하였습니다.”(증거기록 217쪽)라고 진술한 부분은 주식회사 D이 피고인 A에게 지급한 비용을 사후에 6명의 건축주들과의 정산과정에서 투입된 공사비용에 포함시키겠다는 의미로 볼 여지가 있고 그랬기에 피고인 B이 피고인 A에게 지급한 1,250만 원을 반환받아야 할 금액이라고 주장하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A는 피고인 C의 근로자가 아니라고 할 것이다.

신청서의 내용에 허위의 내용이 기재되어 있는 것이 분명한 이상 피고인 A가 주식회사 D의 근로자인지 여부는 이미 성립한 범죄에 영향을 주는 요소가 아니라 양형요소에 불과하나, 피고인 A가 주식회사 D의 근로자에 해당하는지에 관하여 보건대, 피고인 A가 공사현장에서 자재를 점검하고 현장을 관리하는 업무를 담당하였고, 피고인 B으로부터 250만 원씩 5번에 걸쳐 1,250만 원을 지급받은 점은 인정되나, 피고인 A의 행동은 실질적 건축주 또는 이 사건 사업의 지분권자로서 저렴한 비용으로 완성도가 높은 건물을 완공할 경우 자신에게 귀속될 이익이 커질 것이라는 생각에 위와 같은 행위를 하였다고 평가할 수 있고 그렇다면 피고인 A의 행위는 사업주의 지위에서 한 행동라고 볼 수 있을지언정 주식회사 D의 근로자의 지위에서 한 행동이라고 평가할 수 없다.

피고인 B, C는 위와 같은 사정을 인식하면서도 피고인 A를 도와주겠다는 생각에 또는 피고인 A를 돕는 것이 자신들이 진행하는 사업에 도움이 될 것이라는 생각에 신청서 및 이에 필요한 서류를 준비하는데 동조했으므로, 피고인 B, C 역시 미필적 고의를 가진 상태에서 피고인 A의 범행에 가담한 공동정범이라고 할 것이다.