부산지방법원 2015. 7. 16. 선고 2014나44953 판결

[인정근거] 다툼없는 사실, 을나1, 2, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 원고에게 아래 각 금원 합계 9,717,558원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 근로계약서 제1의 마항에 "월 지급액에는 모든 금액(각종수당 등)이 포함되어 있음"이라고 기재되어 있는 점, 이 사건 근로계약서에 첨부된 서류에는 월 지급액 850,000원에 대하여 "※ 기본급 733,716원 + 야간수당 83,471원 + 연월차 32,813원 = 850,000원"이라고 기재되어 있지만, 이는 월 급여액을 최저임금 이상으로 산정하기 위하여 대략적인 산출내역을 기재한 것으로 보이는 점 등의 사정을 감안하면, 원고와 피고 사이에 체결된 급여에 관한 약정은 기본임금을 정하고 여기에 이를 기초로 한 법정수당을 합산한 금액을 지급하기로 한 것이 아니라, 기본임금을 산정하지 않은 채 법정수당까지 포함된 일정액의 금액을 지급하기로 하는 포괄임금제 약정에 해당하고, 이 사건 근로계약서에 근로시간이 구체적으로 명시되어 있어 원고로서도 근무시간 대비급여액의 수준을 가늠할 수 있었던 점 등의 사정에 비추어 위 포괄임금제 약정이 원고에게 불리하다고 볼 수 없으므로, 위 포괄임금제 약정은 유효하다.

원고는 C정비단에서 2011. 7. 8.부터 2012. 12. 31.까지 경비원으로 근무하였다고 주장하면서 피고에 대한 근무기간 역시 같은 기간으로 산정되어야 한다고 주장한다. 원고가 2012. 2. 1.부터 2012. 12. 31.까지 피고의 근로자로서 근무한 것은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고가 피고와 근로계약을 체결하고 2011. 7. 8.부터 2012. 1. 31.까지 근무를 하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 피고의 근로자로서 근무한 기간은 2012. 2. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 11개월이다.

근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

앞에서 본 바와 같이 원고는 1일차 09:00부터 19:00까지, 2일차 19:00부터 익일 09:00까지, 3일차 휴무의 3교대 방식으로 근무하였고, 그 중 1일차 12:00부터 13:00까지는 중식시간, 1일차 17:00부터 18:00까지, 2일차 22:00부터 익일 02:00까지, 2일차 07:00부터 08:00까지는 휴게시간으로 지정되어 있다.

그러나 당심 증인 D의 일부 증언과 당심 증인 E의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 업무는 C정비단 후문 근무초소에서 위 정비단에 출입하는 차량 등을 통제하는 것이고, 후문 근무초소에서 근무하는 인력은 1명뿐인 점, ② 위 정비단 후문은 24시간 개방되어 있어 후문 근무자로서는 식사시간 및 휴게시간에도 처리하여야 할 업무가 있고(피고는 22:00부터 다음 날 02:00까지는 후문을 폐쇄하였다고 주장하지만, 증인 D의 일부 증언만으로는 이를 인정하기 어렵다), 이에 따라 후문 근무자들은 식사를 주로 초소 안에서 해결하고 있었던 점, ③ 후문 초소 부근에는 근무자가 쉴 수 있도록 마련하여 둔 별도의 공간이 없고 초소 안에도 자유로이 쉴 수 있을 만한 공간은 없는 것으로 보이는 점, ④ 경비반장이었던 D 역시 원고가 휴게 시간에 초소를 벗어나 쉬고 있는 것을 본 적이 없다는 취지로 진술한 점 등의 사정을 고려하면, 위 계약서상의 중식시간 및 휴게시간도 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 근무시간에 해당한다고 판단된다.

따라서 원고의 실제 근로시간은 월 243시간[= 일 평균 근로시간 8시간{= 1일차 10시간 + 2일차 14시간 + 3일차 0시간) ÷ 3} × 한달 평균 일수 30.41667일(= 365일 ÷ 12개월, 소수점 6자리 이하 반올림), 소수점 이하 버림, 이하 같다]이고, 그 중 야간 근로시간은 월 81시간[= 일 평균 야간 근로시간 2.667시간{= (1일차 0시간 + 2일차 8시간 + 3일차 0시간) ÷ 3} × 한달 평균 일수 30.41667일]이다.

최저임금법 제5조 제2호, 같은 법 시행령 제3조 제2항에 의하면, 근로기준법 제63조 제3호에 따라 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 사람에 대해서는 최저임금법 제5조 제1항 후단에 따른 시간급 최저임금액에서 100분의 10을 뺀 금액이 그 근로자의 시간급 최저임금액이 된다.

을나10호증의 기재에 의하면, 피고가 2012. 10. 19. 부산지방고용노동청장으로부터 원고 등의 경비업무 근로자들을 감시적 근로자로 승인받은 사실이 인정된다. 따라서 원고의 시간급 최저임금액은 2012. 2. 1.부터 2012. 10. 19.까지는 시간당 4,580원, 2012. 10. 20.부터 2012. 12. 31.까지는 시간당 4,122원이다.

앞에서 본 바와 같이 원고와 피고 사이의 근로계약에는 원고의 근무기간을 2012. 11. 30.까지로 정하고 있고, 원고가 그 기간을 넘어 2012. 12. 31.까지 근무한 것은 피고와 B 사이의 C정비단에 대한 경비청소 위탁용역 계약이 2012. 12. 31.까지로 연장되었기 때문이므로, 원고의 근무기간 역시 2012. 12. 31.으로 연장되었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고는 2012. 12. 31. 근무기간의 종료로 당연히 퇴직되었다고 할 것이므로, 이는 해고에 해당하지 않는다. 이를 전제로 한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

피고의 취업규칙(을나5호증) 제39조 제1항은 1년 이상 근무한 직원을 퇴직금 지급대상으로 정하고 있고, 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서는 계속근로기간이 1년 미만인 근로자에 대하여는 사용자에게 퇴직급여제도를 설정할 의무를 부담시키지 않고 있다. 앞에서 인정한 바와 같이 원고가 피고와 근로계약을 체결하고 근무한 기간은 11개월에 불과하므로, 원고는 피고에게 퇴직금을 청구할 권리가 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장도 받아들일 수 없다.

원고와 피고 사이에 포괄임금제 약정이 체결된 점은 앞에서 본 바와 같고, 위 약정에 따르면 피고가 지급하는 월 급여액에는 법정수당인 연차수당 등이 포함되어 있는 것이므로, 원고는 월 급여액과 별도로 연차수당의 지급을 구할 수 없다. 이 부분 원고의 주장도 받아들이지 않는다.

따라서 피고는 원고에게 기 지급한 급여액과 최저임금액의 차액 합계 4,515,434원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2013. 12. 6.부터 피고가 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 7. 16.까지는 민법상 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법상 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원에 대한 원고 패소부분을 취소하고 피고에 대하여 위 인정 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 문춘언(재판장) 이경호 오대훈