부산지방법원 2017. 2. 13. 선고 2016노4853 판결

그런데 제1 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심들이 피고인에게 선고한 형(제1 원심판결: 징역 5년, 제2 원심판결: 징역 6월, 제3 원심판결: 벌금 700만 원, 제4 원심판결: 벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

검찰이 제출한 증거들에 의하면, 피해자는 공고문이 게시될 시기인 2013. 11.경 다시 피부관리실 영업을 준비하고자 했던 사실이 인정됨에도 원심은 피고인이 피해자의 피부관리실 영업준비 업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

제1 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다.

⑴ 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조).

⑵ 원심이 인정한 위와 같은 사정들에다 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 운영한 E의 사업구조에 따르면 피고인은 일반투자자들에게 매월 투자금의 3%를 배당금으로 지급하고, 1년 또는 2년 계약기간 만료시 투자원금을 반환하는 구조로 되어 있는데, 피고인이 투자자에게 지급하던 배당금이 E의 월 매출액에 이르러 이를 제외하면 E의 인건비, 임대료, 피고인 급여, 관리비 등의 비용이 손실이 되어 투자원금을 반환하기 어려운 구조이고, 위와 같은 구조는 2014년 10월경 이전에도 마찬가지였던 점, 피고인은 2014년 2월경부터 부동산임대차계약서를 위조하여 임대차보증금을 양도하거나 담보 명목으로 제공하는 것과 같이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 투자금을 유치하기도 한 점 등을 보태어 위 법리에 비추어 보건대, 피고인에게 2014년 10월경 이후 뿐만 아니라 그 이전에도 편취 범의가 있다고 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심은, 피고인의 2015고단8195, 2015고단8315, 2015고단8373, 2015고단8374, 2015고단8732, 2015고단8898, 2016고단67, 2016고단73, 2016고단725, 2016고단822 등 사건의 마사지 이용권 판매대금 사기의 점에 관하여, 피해자들에게 마사지 이용권을 판매한 사실은 맞지만 CW이 2015. 6.경 피고인의 사업용 계좌를 가압류하고 2015. 8.경 피고인이 구속되는 바람에 피부관리실을 폐업하여 마사지 용역을 제공하지 못한 것에 불과하고 마사지 이용권 판매 당시 편취범의는 없었다는 주장에 대하여, 앞서 본 바와 같이 피고인의 이 사건 사업은 배당금의 지급 등 지출이 많아 2014년경부터 계속 적자로 운영되었고, 새로운 투자자의 투자금이 이전 투자자에 대한 배당금 등으로 대부분 사용되어 사업이 정상적으로 유지될 수 없었던 점, CW은 피고인에게 16억원을 대여하고 이자를 지급받아 왔는데, 2015. 3. 3.경부터 이자를 지급받지 못하자 2015. 6. 8.경 피고인의 사업용 계좌를 가압류한 점, 피고인으로서도 재정 상태가 극도로 악화되어 CW에게 이자의 지급을 지체하기 시작한 2015. 3. 3.경부터는 사업 자체를 지속하기 어려워 피해자들로부터 마사지 이용권 판매대금을 받더라도 약정대로 마사지 용역을 제공할 수 없을 것이라는 점을 알 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 앞서든 각 증거에 의하여 피고인이 피해자들에게 마사지 용역을 지속적으로 제공하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 마사지 이용권 판매대금 명목으로 돈을 편취한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있고, 피고인의 편취 범의도 인정된다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인의 이 사건 사업은 배당금의 지급 등 지출이 많아 2014년경부터 계속 적자로 운영되었고, 새로운 투자자의 투자금이 이전 투자자에 대한 배당금 등으로 대부분 사용되어 E 사업이 정상적으로 유지될 수 없었던 점, 당심 증인인 피해자 HR가 피고인이 2015. 6. 17.경 1,000만 원을 투자하면 E 사업이 정상적으로 돌아갈 수 있다고 설명을 했고, 1개월 후에 돈을 돌려준다고 하여 돈을 빌려준 것이라고 진술한 점, 피해자 HR가 E의 점장으로 근무하면서 지급한 공탁금, 투자금 또한 피해자 HR는 E이 정상적으로 운영되어 원장직을 유지하거나 돈을 반환받을 수 있을 것으로 알고 지급한 것인데, 앞서 본 바와 같이 E 사업이 정상적으로 유지될 수 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 E 사업의 경영상황이나 자금상황을 알리지 아니한 채 피해자 HR를 기망하여 피해자 HR로부터 공탁금, 투자금 명목의 돈을 편취한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있고, 피고인의 편취범의도 인정된다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심은, 피고인이 2015고단6487 사건 중 횡령의 점에 관하여 횡령하였다는 대상인 컴퓨터 등의 가격이 얼마 되지 않는 것이어서 불법영득의사가 없었다는 주장에 대하여, 횡령죄가 성립되기 위해서는 불법영득의 의사로 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하여야 하고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하며(대법원 2001. 5. 8. 선고 99도4699 판결 등 참조), 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조)라는 법리를 설시하면서, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 앞서 본 바와 같이 자신이 보관하던 피해자 소유의 컴퓨터 등을 U 호텔로 가져간 후 2014. 4.경 피해자로부터 그 컴퓨터 등을 반환해 달라는 내용증명을 받았음에도 현재까지 이를 반환하지 않고 있는 점, 피고인은 수사기관에서 "지금은 그 컴퓨터 등이 어디에 있는지 모른다"고 진술하기도 한 점, 피고인은 그 직원에게 컴퓨터 등을 새로 사서 반환해 주라고 지시하였으나 피해자와 합의가 되지 않아 반환하지 못했다고 주장하나, 그러한 사정만으로 피고인의 반환 거부가 정당화될 수 없고, 달리 피고인이 컴퓨터 등의 반환을 거부할 정당한 사유를 찾을 수 없는 점 등을 고려하면, 앞서 든 각 증거에 의하여 피고인이 위 컴퓨터 등을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사가 있었다고 할 것이므로 횡령죄에 있어서 불법영득의사를 인정할 수 있다고 판단하였다.

피고인은 앞서 본 2015고단6487 범죄사실과 같이, 2013. 4. 15.경부터 직영으로 'E' 재송점을 운영하여도 매출이 저조하자 2013. 11.경부터 같은 해 12.경 사이에 위 재송점 창문에 "재송점을 확장 이전하게 되었습니다. 보다 나은 시설과 서비스를 위하여 U 호텔로 입점하게 되었습니다. 일시 2013년 12월 중순"이라고 기재된 안내문을 붙여 놓고, 위 재송점으로 전화를 하면 U 호텔점으로 연결되도록 해 놓았다. 그러나 사실 피고인은 2014. 4. 14.까지 1년 동안 피해자 S을 대신하여 직영으로 위 재송점을 운영하기로 한 것이었고, 2014. 4. 14. 직영 계약기간이 종료되더라도 피해자와 E 본사와의 피부관리실 재송점 지점 운영계약기간은 2014. 12.경까지였으며, 피해자는 부산 해운대구 T 2층에 피부관리실 운영을 위한 인테리어 등 8,000만원 상당의 시설투자를 하였으므로 피고인의 직영이 끝나면 다시 피해자가 직접 E 재송점을 운영하여야 하는 상황이었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 마치 E 재송점이 부산 해운대구 T 2층에서는 더 이상 영업을 하지 않고 폐업을 하는 것처럼 허위사실을 유포하여 피해자의 피부관리실 영업준비 업무를 방해하였다.

원심은, '업무방해죄에 있어서의 "업무"라 함은 사람이 그 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 의미하는 것으로서, 주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함된다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88도1752 판결 등 참조).'는 법리를 설시한 후, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2013. 4. 15.경부터 계약기간을 1년으로 정하여 직영으로 'E' 재송점을 운영하였고, 피해자는 그 피부관리실을 운영하지 않고 다만 매월 피고인으로부터 급여 형식의 돈을 지급받기만 한 점, 피고인이 위와 같이 안내문을 붙인 2013. 11.경부터 같은 해 12.경 사이의 기간도 피고인이 위와 같이 직영으로 위 피부관리실을 운영하던 기간에 해당하는 점, 그리하여 피해자의 모 CA도 경찰에서 피해자가 이 사건 당시 어떠한 업무를 하고 있었느냐는 질문에 대하여 "2013년 11월과 12월은 피고인이 영업을 하기로 한 계약기간이어서 피해자가 직접 장사(업무)를 하지는 못 하였다"는 취지로 진술한 점(수사기록 18쪽), 검사는 이 부분 공소사실 중 업무방해죄의 대상을 '피해자의 피부관리실 업무'에서 '피해자의 피부관리실 영업준비 업무'로 공소장을 변경하였으나, 피해자가 이 사건 당시 피고인으로부터 독립하여 피부관리실 영업을 준비하고 있었다는 점에 관하여도 이를 인정할아무런 증거가 없는 점, 오히려 위에서 본 바와 같이 피해자는 피고인이 'E' 재송점을 직영하겠다고 하자 피고인에게 가게 운영 일체를 인계하였고, 그 후에는 그 피부관리실에서 급여 명목의 돈을 받으며 일을 하였을 뿐인 점, 한편, 피해자가 'E' 재송점을 운영하다가 매출이 저조하자 피고인으로 하여금 위 피부관리실을 직영하게 하였고, 그 후 피고인이 8개월 가량 직영을 한 후에도 매출이 저조하고 영업이 잘 되지 않자 위와 같이 피부관리실을 이전하기로 하고 안내문을 붙인 것이므로, 피해자가 위 재송점 피부관리실에 상당한 금액의 시설투자를 하였다고 하더라도, 그와 같이 영업이 잘 되지 않는 위 장소에서 다시 직접 피부관리실을 운영하기 위하여 영업을 준비하고 있었다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 당시 피해자가 피부관리실 영업준비 업무에 종사하고 있었고, 피고인이 허위사실을 유포하여 그와 같은 피해자의 업무를 방해하였음을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 인정한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 2013년 11월, 12월경 '재송동 지점을 확장 이전하게 되었다.'라는 내용의 안내문을 붙인 후 2014년 4월경 피해자 S과 E과의 직영점 운영기간이 완전히 종료하였음에도 불구하고 피해자 S이 당심에 이르기까지 새로운 피부마사지샵을 운영하기 위한 영업준비 업무에 종사하고 있다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 당시 피해자 S이 피부관리실 영업준비 업무에 종사하고 있었고, 피고인이 허위사실을 유포하여 그와 같은 피해자의 업무를 방해하였음을 인정하기 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

그렇다면, 제1 원심판결 중 유죄부분 및 제2 내지 4 원심판결들에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1 원심판결 중 유죄 부분 및 제2 내지 4 원심판결들을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 제1 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【파기 부분에 대하여 고쳐 쓰는 판결이유】