부산지방법원 2018. 11. 8. 선고 2018나47875 판결

확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 후소는 권리 보호의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1275 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 등 참조).

또한 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그 일부를 유보하고 나머지만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부 청구에까지 미치는 것이므로, 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수는 없다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다5565 판결 등 참조).

원고는 2007. 1.부터 2014. 12.까지 B아파트 경비원으로 근무하면서 피고로부터 법정최저임금에 미달하는 임금을 지급받았으므로, 피고는 원고에게 법정최저임금을 기준으로 계산한 정당한 임금과 원고에게 실제로 지급한 임금과의 차액을 지급할 의무가 있다.

민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구란, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생하지만, 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 경우에 한하여 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 참조).

갑 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 제기한 1차 퇴직금 소송에서 2016. 8. 9. 원고 청구를 일부 인용하는 제1심 판결이 선고되어 이에 피고가 항소하였고, 원고가 2016. 11. 14. 이 사건 임금채권을 구하는 취지의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하면서 부대항소하여 적극적으로 이 사건 임금채권의 존재를 주장하였던 사실, 이에 피고가 2017. 3. 15. 항소를 취하하여 그 무렵 1차 퇴직금 소송이 종료한 사실, 그로부터 6개월이 경과하기 이전인 2017. 7. 5. 이 사건 소가 제기된 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 원고는 2016. 11. 14. 부대항소로 적극적으로 이 사건 임금채권을 주장하면서 응소하였으나 2017. 3. 15. 피고의 항소가 취하되는 사유로 본안에서 이 사건 임금채권의 존재 주장에 관한 판단 없이 2017. 3. 15. 1차 퇴직금 소송이 종료되었고, 그 때로부터 6개월이 경과하기 전인 2017. 7. 5.에 원고가 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 임금채권은 응소 시인 2016. 11. 14. 소멸시효가 중단되었다고 할 것이다.

지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는, 근로자가 지급받은 임금 중 비교대상 임금의 범위에 산입되는 임금 또는 수당만을 가려서, 그 합계액을 최저임금법 시행령 제5조에 따라 시간당 임금으로 환산한 다음, 이를 고시된 시간당 최저임금액과 비교하는 것이 원칙이나, 근로계약에서 정한 임금산정 기준기간 내에 평균적인 최저임금액 이상을 지급하면 되는 것이므로, 이 사건의 경우와 같이 월급제인 경우라면 시간급 최저임금액을 월급액으로 환산한 다음 이를 월급여액 중 비교대상 임금과 비교하는 것도 가능하다.

한편, 최저임금법 시행령 제5조 제1항 제2호 및 제3호는 비교대상 임금 중 주 단위 또는 월 단위로 지급된 임금에 대하여 '1주 또는 1개월의 소정근로시간 수'로 나눈 금액을 시간에 대한 임금으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 소정근로시간이란 근로기준법 제50조, 제69조 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제7호), 통상임금 산정기준시간 수와는 구별되므로, 주급제 혹은 월급제에서 지급되는 유급휴일에 관한 임금인 주휴수당 관련 근로시간은 고려할 필요가 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결).

위와 같은 법령의 규정 및 법리에 비추어 보면, 원고의 최저임금 산정을 위한 소정 근로시간에는 주휴일수에 해당하는 근로일수를 제외함이 타당하고, 갑 제2호증, 을 제2, 5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 원고의 최저임금액 산정을 위한 근무형태 및 소정근로시간은 다음과 같다.

고용노동부장관이 고시한 2013년 시간당 최저임금 시간급은 4,860원, 2014년 시간당 최저임금 시간급은 5,210원인 사실, 원고는 피고로부터 2013. 11.부터 2014. 10.까지 각 130만 원, 2014. 11.과 2014. 12. 각 120만 원을 급여로 지급받은 사실은 당사 자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 원고가 지급받아야 할 최저임금은 아래와 같다.

위와 같이 원고가 지급받은 월급여액은 법정 최저임금을 초과하므로, 원고가 지급받은 월급여액이 최저임금법상 최저임금에 미달함을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 퇴직금청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 최저임금 차액청구 부분은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하나 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 제1심판결을 항소인인 원고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로 결국 원고의 항소를 기각하기로만 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 안승호(재판장) 강주혜 김지현