주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.
이유
청구원인에 대한 판단
갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 6 내지 11, 13 내지 15의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 2011. 12. 15.부터 피고의 사업장에서 식당조리원으로 근로하다가 2018. 9. 27. 퇴직한 사실, 원고는 퇴직 전 3개월 동안 월 1,200,000원의 임금[아래 제2의 가.항과 같은 피고의 주장에는 위 1,200,000원 중 일부는 가불금 또는 퇴직금으로 임금에 해당하지 않는다는 부인(否認)의 취지도 포함된다고 볼 수 있는데, 아래 제2의 나.항에서 보는 바와 같이 그 일부를 가불금 또는 퇴직금으로 볼 수 없으므로, 전액을 임금으로 인정한다]을 받아, 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항, 같은 법 제2조 제4호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 계산한 원고의 퇴직금은 7,972,959원인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 7,972,959원 및 이에 대하여 위 퇴직일로부터 14일이 지난 2018. 10. 12.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 주장에 대한 판단
피고의 주장
피고는 원고의 간청에 따라 2012. 1.부터 2018. 10.까지 원고에게 임금 외에 '임시지불신청금'이란 이름으로 가불금 또는 퇴직금 합계 9,650,000원을 지급하였으므로,
이러한 가불금반환채권 또는 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금 채권의 1/2인 3,986,478원을 초과하는 부분과 상계한다.
판단
을 제1호증의 1 내지 을 제3호증의 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 '근무기간 동안의 월급 이외의 1년 계약 종료 후 지급되는 퇴직금 금액의 한도내 금액에서 월단위로 임시지불받기를 신청한다'는 내용의 '퇴직금 금액의 한도 내 금액 임시 지불 신청서'를 작성한 사실, 피고는 원고의 급여대장에 원고에게 지급한 금원을 9:1의 비율로 '기본급'과 '임시지불신청금'으로 명목을 나누어 정리하였고, 2012. 1.부터 2018. 10.까지 '임시지불신청금' 명목으로 지급된 금액은 모두 9,650,000원인 사실을 인정할 수 있다.
만약 위 '임시지불신청금'이 가불금이라면, 이는 '퇴직금 금액의 한도 내 금액임시 지불 신청서'에 따른 대여금 또는 미리 지급한 임금이라 할 것이므로, 원고는 피고에게 위 9,650,000원을 반환하여야 한다. 한편 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월 급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법이 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조 및 근로자퇴직급여 보장법 규정에 위배되어 무효이고 그 결과 위 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것인바, 사용자가 근로자에게 퇴직금
명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 않고 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 판결 참조). 따라서 '임시지불신청금'이 퇴직금으로 지급된 것이라면, 근로자퇴직급여 보장법이 정한 퇴직금 중간정산으로 인정할 자료가 없으므로, 원고는 피고에게 이를 부당이득으로 반환하여야 한다.
그리고 임금은 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이지만, 초과 지급한 임금의 반환청구권의 경우와 같이, 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여 상계할 수 있다(위 판결 참조). 가불금은 초과 지급한 임금의 성격을 가진다고 볼 수 있으므로, 가불금반환채권의 경우도 마찬가지로 볼 것이다.
다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다 할 것이고(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결 참조), 가불금이 수수된 경우에도 마찬가지로 볼 것이다.
그런데 갑 제2호증의 5, 7, 11, 을 제1호증의 1 내지 3, 제3호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고와 피고 사이에 근로계약서가 작성된 사실이 없어 피고가 작성한 급여대장 외에는 임금(급여대장에 기재된 '기본급')과 가불금또는 퇴직금 명목의 금원(급여대장에 기재된 '임시지불신청금')이 특정되기 어려운 점, ② 피고가 2012. 1.부터 2015. 7.까지는 임금과 가불금 또는 퇴직금 명목의 금원을 한꺼번에 송금하여 원고로서는 은행계좌 내역으로도 양자를 구분할 수 없는 점, ③ 피고가 원고에게 지급하는 임금과 가불금 또는 퇴직금 명목 금원의 합계액, 즉 '기본급'과'임시지불신청금'의 합계액은 원고가 이전 직장에서 퇴직금 없이 받은 임금과 같은 액수인 점, ④ 가불금 여부와 관련하여, '임시지불신청금'은 통상의 가불금과 달리 원고의 구체적 사정과 무관하게 원고에게 매달 지급하는 총액 중 1/10 정률로 정해져서 매월 지급되고, 원고가 이를 변제하거나 이후에 받는 임금에서 이를 공제한 바 없는 점, ⑤퇴직금 여부와 관련하여, 근로자퇴직급여 보장법이 정한 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금인데, 피고가 원고의 급여대장에 기재한 '임시지불신청금'은 계속근로기간에 상관없이 원고에게 매달 지급하는 총액 중 1/10, 즉 나머지 금액의 1/9에 해당하는 금액으로, 임금 수준이 비교적 낮음에도 보통의 퇴직금보다 액수가 크고 계속근로기간의 제한이 없어, 이를 미리 지급한 퇴직금으로 인정한다면 결국 원고가 피고에게 반환해야 하는 금액이 커져 결국 원고에게 불리한 점을 인정할 수 있는바, 이러한 사정을 종합하면, 위 신청서에 따른 약정의 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 가불금 지급 약정 또는 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고와 피고가 임금과 구별하여 추가로 가불금 또는 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정하였다고 볼 수 없고, 을 제5호증의 1 내지 7의 각 기재만으로 이를 뒤집기에는 부족하다.
따라서 피고가 주장하는 금원은 가불금이나 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 원고가 그 금원에 대하여 피고에게 가불금반환이나 부당이득반환 의무를 부담하지 않는다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.
판사 오영두(재판장) 김석수 류승우
각주1) 피고는 반복적으로 '임시지불신청금'은 퇴직금이 아닌 가불금이라고 주장하지만, 항소이유서에서는 위 '임시지불신청금'이 '퇴직금 명목의 금원' 또는 '퇴직금 명목으로 지급한 금원'에 해당함을 전제로 주장하고 있으므로, '임¦
각주2) 시지불신청금'의 성격을 가불금과 퇴직금 양자 중 하나로 주장하는 것으로 본다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.