부산지방법원 2023. 11. 24. 선고 2023나45729 판결

소장 부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결 참조).

제1심법원이 피고에 대하여 이 사건 소장 부본, 변론기일통지서 등을 공시송달의 방법으로 송달하고 변론을 진행한 후 2022. 11. 24. 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 그 판결정본도 2022. 11. 30. 공시송달에 의한 방법으로 피고에게 송달된 사실, 피고가 2023. 2. 20. 소송기록을 열람하여 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 다음, 2023. 2. 23. 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 기록상 명백하다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 준수할 수 없었고, 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 된 날부터 14일 안에 추완항소장을 제출하였으므로, 이 사건 추완항소는 적법하다.

원고는 피고와 근로계약을 체결한 후 2011. 12. 12.부터 2021. 1. 31.까지 ‘C센터’(이하 ‘이 사건 센터’라 한다)에서 장애인활동지원사로 근무다가 2021. 2. 1. 퇴직하였다. 한편 피고는 2015. 6. 1. 위 사업장에 확정기여형 퇴직연금제도를 설정하였으므로, 2011. 12. 12.부터 2015. 5. 31.까지의 기간에 대해서는 원고에게 일시금으로 퇴직금을 지급할 의무가 있고, 그 금액은 14,485,676원[= 1일 평균임금 139,212원(= 퇴직 직전 3개월분 임금 12,807,550원 ÷ 92일, 원 미만은 버림) × 30일 × 재직일수 1,266일 ÷ 365일, 원 미만은 버림]이다.

그런데 피고는 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2021. 2. 16.에도 위 퇴직금을 지급하지 아니하다가 2022. 2. 9. 뒤늦게 8,960,604원을 지급하였는데, 이는 위 퇴직금에 대한 지연이자 2,849,511원(= 원금 14,485,676원 × 근로기준법상 연 20% × 359일 ÷ 356일, 원 미만은 버림)과 원금 중 6,111,093원(= 8,960,604원 – 2,849,511원)에 순차로 충당되었으므로, 피고는 원고에게 나머지 퇴직금 8,374,583원(= 14,485,676원 – 6,111,093원) 및 이에 대하여 2022. 2. 10.부터 다 갚는 날까지의 지연이자를 지급할 의무가 있다.

한편 퇴직급여법은 확정기여형퇴직연금제도를 설정하는 경우 가입기간은 원칙적으로 퇴직연금제도의 설정 이후에 근로를 제공하는 기간으로 하도록 규정하고 있으므로(제19조 제2항, 제14조 제1항), 확정기여형퇴직연금제도를 설정하더라도 과거근로기간에 대해서는 기존의 퇴직금제도가 그대로 적용된다.

어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제4호증, 을 제1, 2, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 제출한 이 사건 센터의 정관(을 제1호증)에는 이 사건 센터의 목적, 사업의 종류, 회원의 자격, 임원과 총회 구성 등에 관한 내용이 일부 포함되어 있으나, 정작 위 정관이 총회 결의를 거쳐 마련되었다고 볼 만한 의사록 등 자료가 없는 점, ② 통상사단법인의 설립자는 자산에 관한 규정이 포함된 정관을 작성하여 기명날인하여야 하는데(민법 제40조 제4호), 이 사건 센터의 정관의 경우에는 자산에 관한 규정이 존재하지 아니할 뿐 아니라 설립자의 기명날인도 누락되어 있는 등 내용적․형식적인 측면에서 주요 구성요소가 빠져 있는 점, ③ 이 사건 센터가 위 정관에 터잡아 피고 외에 부소장 1명, 운영위원 5~10명, 감사 1명을 임명하여 실제로 운영위원회, 총회 등을 개최한 바 있다거나, 회원명부 등을 마련하여 회원의 가입, 탈퇴를 관리하여 왔다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점, ④ 이 사건 센터는 해운대세무서장으로부터 고유번호를 부여받은 것으로 보이기는 하나, 그 고유번호증(을 제8호증) 하단에 나타나는 바와 같이 위 고유번호는 해당 단체의 법인격 인정 여부와 관계없이 납세를 위하여 부여되는 것에 불과한 점, ⑤ 원고의 근로계약서(을 제2호증)에는 이 사건 센터가 ‘사업기관’ 또는 ‘사업장’으로 표시되어 있고, 피고의 이름 옆에는 피고의 개인 인장이 날인되어 있으므로, 원․피고 사이에 이 사건 센터를 당사자로 하여 근로계약을 체결한다는 의사가 있었다고 단정할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 센터가 비법인사단으로서의 실체를 갖춘 단체라고 보기 어려우므로, 원고와 근로계약을 체결한 상대방은 이 사건 센터가 아닌 피고라고 볼 수밖에 없다.

앞서 본 바와 같이 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 수 있도록 하여야 하고, 위 평균임금은 퇴직 직전 3개월간 임금을 일수로 나눈 금액을 말하므로(퇴직급여법 제2조 제4호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호), 원고의 퇴직금을 산정하기 위해서는 ‘퇴직 직전 3개월간 임금을 기준으로 한 평균임금’과 ‘계속근로기간’이 밝혀져야 한다.

이 사건의 경우 원고의 퇴직 직전 3개월간(2020. 11. 1.부터 2021. 1. 31.까지 92일) 임금이 합계 12,807,550원인 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 원고의 평균임금이 139,212원(원 미만을 버릴 경우) 또는 139,212.5원(원 미만을 버리지 않을 경우)임은 비교적 명확하다.

그러나 아래 표에서 보는 바와 같이 ① 원고가 산정한 퇴직금, ② 부산지방고용 노동청 소속 근로감독관 D이 산정한 퇴직금<1>은 모두 동일한 평균임금을 기초로 하고 있음에도 그 금액이 상이한바, 이는 계속근로기간의 차이에 기인한 것으로 보이는데, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 계속근로기간이 1147일[원고는 2011. 12. 12.부터 2015. 5. 31.까지 1266일간 계속근로하였다고 주장하고 있는데, 실제 위 기간이 1267일임은 역수상 명백하고, D이 산정한 퇴직금이 계속근로기간 1147일을 전제하고 있는 것으로 보아 도중에 120일(= 1267일 – 1147일)의 공백이 있었던 것으로 보인다]을 초과한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 퇴직금은 D이 산정한 금액인 13,124,115원으로 봄이 타당하다.

그러나 갑 제6호증, 을 제4호증의 각 기재에 의하면, 피고가 확정기여형퇴직연금제도를 설정함에 있어 정해진 기일까지 부담금을 납입하지 아니하여 원고의 퇴직 당시를 기준으로 합계 4,792,949원(= 미납 원금 3,822,613원 + 지연이자 970,337원)이 체불 상태였던 사실을 인정할 수 있고, 피고가 2021. 2. 18. 원고의 확정기여형퇴직연금 제도 계정으로 8,956,460원을 납입한 것은 일응 위 부담금의 변제에 충당할 것을 지정한 것으로 평가할 수 있으며, 이에 대하여 원고가 즉시 이의하였다고 볼 만한 사정이 없으므로, 위 변제금 8,956,460원은 위 부담금 4,792,949원에 먼저 충당된 다음, 그 잔액인 4,163,511원(= 8,956,460원 – 4,792,949원)이 원고의 퇴직금에 충당되었다고 할 것이다.

을 제7호증의 기재에 의하면 원고가 2022. 2. 9. 피고로부터 8,960,604원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 위 변제금은 원고의 잔존 퇴직금 중 그때까지 발생한 지연이자 1,752,139원(= 원금 8,982,177원 × 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20% × 356일 ÷ 365일, 원 미만은 버림)<3>에 먼저 충당된 다음, 나머지 7,208,465원(= 8,960,604원 – 1,752,139원)이 원금에 충당되어 원고의 최종 퇴직금은 1,773,712원(= 8,982,177원 – 7,208,465원) 및 이에 대하여 2022. 2. 10.부터 기산한 지연이자가 남게 되었다.

따라서 피고는 원고에게 위와 같이 변제충당을 모두 거친 최종 퇴직금 1,773,712원 및 이에 대하여 위 2022. 2. 10.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연이자를 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 위 인정금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤태식(재판장) 한혜진 전유상

각주1) 피고에 대하여 약식명령이 발령된 퇴직급여법위반죄의 범죄사실 역시 D이 산정한 퇴직금을 기초로 하고 있는 것으로 보인다.

각주2) 위 3일분의 지연이자를 고려하지 않을 경우 D이 계산한 2021. 2. 18. 기준 체불금 8,960,604원(= 13,124,115원 –4,163,511원)과 같은 금액이 된다. 그러나 원고는 위 3일분의 이자를 구하고 있는 것으로 보이므로 이를 제외하여 변제충당을 하기 어렵다.

각주3) 피고의 주장은 위 지연이자를 고려함이 없이 위 변제금이 곧바로 원고의 퇴직금 원금에 충당되었음을 전제하고 있어 받아들이기 어렵다.