부산지방법원 2025. 5. 15. 선고 2024가합43160 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5호증, 을 제1, 5, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고의 관리·감독을 받으면서 피고에게 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받은 근로자이다. 이 사건 해고는 사용자가 근로자를 해고할 경우 30일 전에 예고를 하여야 하고 근로자에 대한 해고는 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다는 근로기준법 제26조, 제27조를 위반하여 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 해고 이전에 발생한 2023. 12. 1.부터 2023. 12. 12.까지의 미지급임금 및 이 사건

해고 이후인 2023. 12. 13.부터 2024. 5. 31.까지의 급여 합계 2,100만 원(= 기본급 월350만 원 × 6개월) 및 2024. 6. 1.부터 원고가 복직할 때까지 매월 350만 원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고와 위탁계약을 체결하고 개인사업자인 강사로 활동하였을 뿐 피고로부터 근로자로서의 지휘 · 감독을 받지 아니하였다. 따라서 원고가 근로기준법상 근로자임을 전제로 하는 위 각 청구는 부당하다.

근로자에 대한 해고가 무효임의 확인을 구함과 아울러 근로를 제공할 수 있었던 기간 동안의 임금을 청구하는 경우, 해고무효확인의 소는 근로계약상 지위 회복을 목적으로 하는 것임이 명백하므로, 사실심 변론종결 당시 다른 사유로 해당 근로관계가 종료되어 근로자로서의 지위를 회복하는 것이 불가능한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 해당 해고의 무효확인을 구할 확인의 이익이 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결).

아래 제4항, 제6의 2) 가)항에서 살펴볼 바와 같이 원고는 피고의 근로자임이 인정되나 원고와 피고 사이에 체결된 근로계약은 이 사건 변론종결 전인 2024. 8. 6. 종료되었다. 따라서 해고무효 확인의 판결이 있다고 하더라도 원고가 피고 근로자의 지위를 회복하는 것은 불가능하므로, 이 사건 소 중 이 사건 해고의 무효확인을 구하는 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다. 다만, 원고가 근로기준법상 근로자에 해당되는지 여부와 피고의 원고에 대한 이 사건 해고가 유효한지 여부는 원고의 미지급 임금청구의 전제가 되므로, 이하에서는 우선 그에 관하여 살펴본다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두8436 판결 등 참조, 대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다260602 판결의 취지 참조).

앞서 든 증거들과 갑 제7 내지 12, 16, 17, 18, 24, 37호증, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

앞서 든 증거들과 갑 제7 내지 12호증, 16, 23, 24, 32, 37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 피고는 원고에게 새로운 수강생에 대한 레벨 테스트, 기존 수강생의 수업 내용과 수업 범위, 보강수업, 학생 관리, 복장, 학원홍보에 필요한 수강생들에 대한 첨삭 및 채점자료 송부 등 업무의 세부적인 내용에 대해 직접 문자메시지를 보내 지시·확인한 사실이 인정되므로, 원고의 본래 업무영역인 강의는 그 기본적인 내용이 피고에 의하여 결정되었고 피고가 이에 대한 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 수 있다. 뿐만 아니라 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 피고의 요구에 따라 본래적인 업무영역인 강의 외에도 청소, 분리수거, 비품 정리 등 부수적인 업무에도 종사한 사실이 인정되므로, 피고는 부수적 업무에 있어서도 원고에 대한 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 수 있다.

앞서 든 증거에 의하면 원고는 피고와의 이 사건 계약기간 중 매주 4~5일간 16:30부터 23:00까지 사이에 피고가 정해준 강의 장소에서 피고가 정해준 강의시간표에 따라 강의를 진행하였고 피고는 문자 등을 통해 원고의 출퇴근 시간을 수시로 관리하고 강의시간표와 원고의 전담학생을 조정하였음을 알 수 있다.

이에 대하여 피고는, 원고가 수강생들과 강의시간을 직접 협의하여 결정하였고 원고가 정한 강의시간표를 알지 못해 수시로 원고에게 강의시간을 물어 확인하는 등 근로시간에 대한 구속을 하지 않았다고 주장한다. 그러나 피고가 제출하는 문자메시지(을 제8호증) 내용에 의하면, 피고가 원고에게 특정 요일에 수강생들의 교습 가능한 시간을 확인한 후 시간표를 재정리하라고 지시하고 이에 따라 원고가 수강생들과의 일정을 조율한 사실(을 제8호증 제12쪽), 피고가 원고에게 특정 학생에 대한 강의시간을 확인한 후 퇴근시간을 정해주기도 한 사실(을 제8호증 제8쪽)이 인정되므로, 원고가 피고의 강의시간표, 출퇴근시간을 결정하고 피고가 이에 구속된 것으로 봄이 타당하다.

원고는 강사로서 업무를 수행하는데 필요한 주된 비품인 교재, 기출문제 편집 어플등을 피고로부터 제공받았고(갑 제23, 24호증), 원고가 제3자를 고용하여 업무를 대행하는 것은 불가능하였으므로 원고가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 보기 어렵다. 오히려 피고는 자신이 맡은 강의를 할 수 없는 경우 원고로 하여금 피고 대신 강의를 하도록 지시한 사실이 인정된다(갑 제16, 제32호증).

피고는 원고에게 2023. 3. 1.부터 2024. 2. 28.까지 월 350만 원을 지급하겠다고 약정하였으나, 2023. 6. 30. 원고에게 2023년 6월분부터 등록 수강생 수에 따라 수수료를 지급하겠다고 통지한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 피고의 위 통지내용에 의하면 원고가 2023년 6월분부터 받게 될 수수료는 수강생 인원수에 따라 정해지는데 이는 사용자인 피고가 일방적으로 정하였을 뿐만 아니라 갑 제9호증의 기재에 의하면 원고가 지급받을 수수료에 영향을 미치는 수업료는 피고가 정한 것으로 보이는 점, 수강생 인원이 늘어나면 원고가 받는 수수료가 증가하나 원고는 1,500,000원에서 4,071,000원 사이의 월 수수료를 지급받았고(을 제5호증 제4쪽), 가장 고액인 4,071,000원을 기준으로 하더라도 기본급 350만 원에 비하여 수강생 수에 따른 수수료 증가액이 크지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고가 이윤 창출의 기회를 얻기 위하여 고정적인 수입을 포기하고 손실 초래의 위험을 감수하였다고 볼 수 없다.

피고가 2023. 3. 1.부터 2024. 2. 28.까지 원고에게 월 350만 원을 지급하기로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이는 일종의 고정적 기본급에 해당하는 것으로 볼 수 있고 위 수수료는 강사인 원고가 제공하는 노무에 대한 대가로 지급된 것으로 봄이 타당하다.

기본급을 초과하는 금액에 대하여 수강생 수 등에 의하여 결정되는 수수료는 일종의 성과급인데, 성과급 형태의 금원은 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격이 반드시 부정된다고 볼 수 없는 점(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결)에 비추어 보면 기본급을 초과하여 지급한 수수료 또한 근로에 대한 대가로서의 성격을 인정할 수 있다.

원고가 2022. 12. 1.부터 2023. 8. 6.까지는 피고 운영의 'C'에서, 2023. 8. 7.부터 2023. 12. 12까지는 이 사건 학원에서 근무한 사실, 이 사건 계약에서 6개월 단위로 계약기간이 자동연장된다고 정한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 따라서 근로관계의 계속성이 인정된다고 봄이 타당하다.

피고는, 원고가 이 사건 학원에서 근무하는 중에도 주말에는 다른 학원에서 강의를 하는 등 겸업을 하였기 때문에 피고에게 전속되어 있지 않았다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 피고가 맡은 강의를 원고에게 미루는 일이 잦아 '금요일, 토요일에는 다른 학원에서 근무하기 때문에 수업을 못한다'고 핑계를 댄 것이지 실제 다른 학원에서 근무를 한 사실이 없다고 주장하는데 그 주장이 허위라고 볼 뚜렷한 증거가 없는 점, 앞서 제4의 2) 다)항에서 인정한 바와 같이 피고가 실제로 원고에게 피고 대신 강의를 하도록 지시한 바 있는 점 등에 비추어, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 다른 학원에서 강의를 하였다고 인정하기 어렵다. 나아가 설령 원고가 다른 학원에서 강의를 하여 피고에게 전속되어 있지 않다고 하더라도, 시간제 근로자는 근로제공관계가 단속적인 경우가 일반적이며 특정 사용자에게 전속되어 있지도 않으며, 이는 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이므로 이를 이유로 원고의 근로자성이 부정된다고 볼 수는 없다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018,13025 판결).

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다. 따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등).

피고는 원고에게 문자메시지를 통하여 해고통지를 하였을 뿐 서면으로 해고통지를 하지 않았고, 위 문자메시지에 해고의 구체적 사유가 기재되어 있지 않은 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 따라서 이 사건 해고는 근로기준법 제27조를 위반한 절차상 하자가 있으므로 그 효력이 없다[위와 같은 사유로 이 사건 해고를 무효로 보는 이상, 원고의 해고무효에 관한 나머지 주장(근로기준법 제26조 위반 관련)에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다].

사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 고용관계는 유효하게 계속되고 있었는데도 근로자가 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결). 나) 구체적 판단

피고가 2023. 12. 10. 원고에게 2023. 12. 12.까지만 강의를 하라는 취지의 문자메시지를 통해 이 사건 해고를 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 2023. 12. 1.부터 2023. 12. 12.까지 근로하고 위 기간에 해당하는 임금을 받지 못한 사실에 대하여는 피고가 이를 명백히 다투지 아니하므로, 피고는 2023. 12. 1.부터 2023. 12. 12.까지의 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

이 사건 해고가 무효인 점은 앞서 본 바와 같고, 원고가 2023. 12. 13.부터 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 피고는 원고에게 원고가 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

이 사건 계약서의 제목은 위탁계약이나, 앞서 제4항에서 살펴본 바와 같이 그 실질은 근로계약이라고 봄이 타당하다. 이 사건 계약서에 작성일자가 기재되어 있지 않으나, 원고는 2023. 8. 7. 피고와 이 사건 계약서를 작성하였다고 주장하고, 이 사건 계약서의 위탁자는 'D학원 학원장'으로 기재되어 있고 피고가 'D학원'으로 사업자등록을 마친 시기가 2023. 8. 7.인 점(갑 제2호증) 등에 비추어 이 사건 계약서는 2023. 8. 7. 작성된 것으로 봄이 타당하다.

이 사건 계약서는 계약기간을 '6개월 기준으로 자동연장', '수탁자(원고)는 2개월 전해지의사 통보가 가능하다'고 기재되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 이 사건 계약서에서 계약기간을 6개월 단위로 자동연장된다고 정하고 있기는 하나, 원고가 기간만료 전 피고에게 해지통지 할 수 있는 규정을 둔 점에 비추어 위 자동연장 조항은 계약기간 연장에 대하여 당사자 사이에 이의가 없는 경우에 한해서 연장된다는 뜻으로 해석함이 타당하다. 또한 이 사건 계약서에 피고의 원고에 대한 해지통보 기간에 대하여는 정하고 있지 않으나 피고도 원고와 동일하게 기간만료 2개월 전 해지통보를 해야 하는 것으로 해석함이 형평에 부합한다.

그렇다면 원고와 피고 사이의 최초 근로계약기간은 계약체결일인 2023. 8. 7.부터 2024. 2. 6.까지였는데, 피고의 계약해지 통지에 해당하는 이 사건 해고는 위 근로계약기간이 끝나기 2개월 전인 2023. 12. 6.을 이미 지난 이후인 2023. 12. 10.에야 이루어졌으므로, 그에 의하여 원고와 피고 사이의 이 사건 계약이 적법하게 종료되었다고 볼 수 없고, 이 사건 계약기간은 최초 계약기간 만료일로부터 6개월 이후인 2024. 8. 6.까지로 자동 연장되었다. 다만 피고는 위와 같이 자동 연장된 계약기간이 끝나기 2개월 전인 2024. 6. 6. 이전에, 이 사건 해고에 의하여 이 사건 계약을 더 이상 연장하지 않겠다는 의사를 원고에게 표시한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 계약은 2024. 8. 6. 기간 만료로 종료되었다고 봄이 타당하다.

따라서 원고가 이 사건 학원에서 근로를 제공할 수 있는 기간은 이 사건 계약기간 만료일인 2024. 8. 6.까지이다.

피고가 2023. 3. 1.부터 2024. 2. 28.까지는 월 350만 원을 피고에게 지급하되 수학 매출의 60%, 과학 매출의 70%가 기본급을 초과하는 경우 초과 수수료를 지급하기로 약정한 사실, 2023. 6. 30. 원고에게 2023년 6월분 수수료부터는 기본급 없이 수학 매출의 60%, 과학 매출의 70%를 강의 수수료로 지급하겠다고 통지하고 이후에는 매출을 기준으로 한 수수료를 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함된다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 등).

피고가 2023. 3. 1.부터 2024. 2. 28.까지 월 350만 원의 기본급을 지급하기로 한 약정과 달리 2023년 6월분 수수료부터는 순수하게 매출을 기준으로 한 금액을 수수료로 지급하였다 하더라도 이는 사용자의 우월적 지위에서 일방적으로 결정한 사항에 불과하고, 피고가 원고에게 2023. 3. 1. 이후 월 350만 원을 지급하기로 하고 일정기간 월350만 원을 지급해 온 이상, 위와 같이 지급한 돈은 그 명칭 여하를 불문하고 이 사건 계약에서 정한 임금에 해당한다. 또한 2024. 2. 28. 경과 후에도 기본급에 관하여 당사자 사이에 별도 약정이 없었던 이상 기존 임금 약정이 갱신되었다고 봄이 타당하다.

따라서 피고는 원고에게 2023. 12. 1.부터 이 사건 계약기간 종료일인 2024. 8. 6.까지의 기간 동안 월 급여액 350만 원의 비율로 계산한 임금 합계 28,903,225원(= 2,800만 원<2> + 903,225원<3>) 및 그중 2,100만 원<4>에 대하여는 급여 지급기일 이후로서 원고가 구하는 2024. 6. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2025. 5. 16.<5>까지는 원고가 구하는 바에 따라 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%<6>의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 이 사건 소 중 해고무효확인 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 미 지급 임금 지급청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 이상윤(재판장) 박정미 길선미

각주1) 부산지방고용노동청 작성 내사보고서(을 제5호증 제9쪽)에는 원고가 2023. 8. 7.부터 2023. 12. 12.까지 3.3%의 사업소득세를 납부하였다고 기재되어 있으나, 2023. 12. 1.부터 2023. 12. 12.까지의 기간에 해당하는 수수료 등 대가를 피고로부터 받았는지는 명시되어 있지 않다. 원고는 부산지방고용노동청에 2023. 6. 1.부터 2023. 12. 12. 까지 기본급 월 350만 원과 원고로부터 실제 지급받은 강의 수수료(매출 기준 과목별 약정 비율로 계산한 돈)와 의 차액을 지급받지 못하였다고 진정하면서 2023. 12. 1.부터 2023. 12. 12.까지의 미지급 임금을 140만 원으로 기재하였으나 구체적인 산정근거를 밝히지 않았는데, 위 금액은 위 12일간에 해당하는 임금액을 월 350만 원을 기준으로 일할 계산한 1,354,838원(= 350만 원 × 12/31, 원 미만 버림)의 근사치로서 이를 초과하는 점, 원고는 이 사건에서도 2023. 12. 1.부터 2023. 12. 12.까지 미지급임금을 청구하는 반면, 피고는 이에 대하여 명백히 다 투지 않는 점 등에 비추어 원고는 2023. 12. 1.부터 2023. 12. 12.까지의 기간에 관한 임금(수수료) 등 대가를 지 급받지 못한 것으로 봄이 타당하다.

각주2) 월 350만 원 × 8개월(2023. 12. 1. ~ 2024. 7. 31.)

각주3) 월 350만 원×8일/31일(2024년 8월 근무일), 원 미만 버림

각주4) 소장에서 원고가 지연손해금을 청구하는 2023. 12. 1.부터 2024. 5. 31.까지의 임금 합계액

각주5) 그 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적 절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가존속하는 기간에 대하여는 근로기준법에서 정한 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015다54219 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2018다292418 판결 등).

각주6) 이 판결 선고일 현재 이 사건 계약 종료일인 2024. 8. 6.로부터 14일이 경과된 상태이므로, 그 이후의 지연손해 금에 대하여는 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조를 적용함이 타당하다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2014다28305 판결).