서울고등법원 2005. 2. 16. 선고 2004노2848 판결

피고인 A

사실오인 내지 법리오해

근로기준법위반의 점에 대하여 (제1원심판결) 간식비 및 외주접대비는 임금에 해당하지 않는다고 할 것이고, 가사 임금에 해당된다 할지라도 매월 정기적으로 지급하여야 하는 임금이 아니다. L그룹이 부도가 난 이후 직원들이 농성한 기간(1998. 8. 18.~1998. 10.경)에 대하여는 직원들에게 임금청구권이 없다고 할 것이고, 외환위기로 L그룹이 부도가 나면서 이 사건 임금 등 미지급에 이르게 되었는바, 이는 불가피한 사정으로 인하여 빚어진 것으로서 책임조각사유에 해당한다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여 (제3원심판결) 피고인 A은 M지구의 임대아파트 사업을 실제로 추진하였으므로 편취의 범위가 있었다고 할 수 없고, 대출신청시 제출한 자금사용계획서에서 특정한 공사에 그 대출금을 모두 다 직접 사용하지 않고 일부를 다른 계열사의 국민주택기금 공사에 먼저 사용한 것을 편취의 기망행위에 해당한다고 평가할 수도 없다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 (제3원심판결) N 주식회사(이하 'N'이라고 한다)와 O 주식회사(이하 'O'이라고 한다)에 지급한 퇴직위로금은 피고인 A이 P 주식회사(이하 'P'이라고 한다)와의 위탁관계에서 보관하고 있던 특정된 재물이 아니라 P이 구분 없이 소유하고 있던 현금이나 예금 중 일부인데, 그렇다면 이 부분 범행은 피고인 A이 퇴직위로금을 N과 O에게 대여하여 N과 O은 재산상 이득을 취하고, P은 재산상 손해를 입은 것이므로 횡령죄가 아니라 배임죄로 의율되어야 한다.

양형부당 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인 A에 대한 원심의 선고형(제1원심판결 : 징역 1년, 제2원심판결 : 징역 1년, 제3원심판결 : 징역 6년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인 B에 대한 원심의 선고형(제2원심판결 : 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 C 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인 C에 대한 원심의 선고형(제3원심판결 : 징역 3년, 집행유예 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 D

사실오인 내지 법리오해 {제3원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점과 업무상횡령의 점} (가) Q 합자회사(이하 'Q'이라고 한다) 부분 피고인 D은 피고인 A의 지시를 Q 임직원들에게 전달하고 그들로부터 회사자금을 전달받아 피고인 A이 지시한 대로 퇴직위로금 등으로 사용하였는바, Q의 감사로서 회사를 위하여 직무상 업무를 처리한 것이므로 횡령의 고의가 없었다. 게다가 원심이 보관자로 인정한 Q의 임직원 R, S, T도 피고인 A의 지시에 따라 회사를 위하여 자금을 사용한 것이므로 횡령의 고의가 없었으므로, 결국 보관자의 지위에 있지 않은 피고인 D이 위 임직원들과 공범으로 처벌될 수 없다.

주식회사 U(이하 'U'이라 한다) 부분 피고인 D은 U로부터 자금을 차용한 다음 이를 전액 변제한 것이므로 횡령의 고의가 없었고, U의 임직원 V, W 역시 피고인 D에게 금원을 대여하였다고 생각하였으므로 횡령의 고의가 없었다 할 것이어서, 결국 보관자의 지위에 있지 않은 피고인 D은 위 임직원들과 공범으로 처벌될 수 없다.

양형부당 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인 D에 대한 원심의 선고형(제3원심판결 : 징역 3년, 집행유예 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 내지 법리오해 (제3원심판결)

피고인 A에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대하여 피고인 A은 이 사건 횡령일이 속하는 과세연도에도 다른 소득이 발생한 사실이 있으므로, 피고인 A에게 근로소득만 있어 종합소득세 과세표준확정신고의무가 없다고 할 수 없고, 가사 P이 위 피고인의 횡령사실을 알고 있었더라도 위 피고인이 P의 실질적인 경영자의 지위에 있었던 사정에 비추어 보면 P이 위 횡령액을 상여 등으로 보아 원천징수할 가능성은 당초부터 없었던 것으로 보이므로, 피고인 A은 사기 기타 부정한 방법으로 종합소득세를 포탈하였다 할 것이다. 피고인 A은 횡령행위를 저지른 후 이를 은폐하기 위하여 허위의 회계장부를 작성하는 등의 적극적인 방법으로 회사를 착오에 빠뜨리고, 회사로 하여금 당초부터 원천징수의 대상으로 삼을 수 없게 하였으므로, 피고인 A의 종합소득세 미신고 행위에는 사기 기타 부정한 행위라고 볼 수 있는 적극적 행위가 수반되었다 할 것이니, 단순한 부작위에 그쳤다고 볼 수 없다. 횡령 당시 그 금액이 소득세법상 어떠한 종류의 소득에 해당하는가는 불분명하지만 소득금액에 해당한다는 점에 대하여는 누구나 인식을 할 수 있고, 횡령행위를 은폐하기 위한 허위의 회계장부 작성행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하거나 현저히 곤란하게 하는 행위이어서 사기 또는 부정한 행위에 해당한다는 인식 또한 존재하고 있었다고 보아야 하므로, 피고인 A은 과세소득의 존재와 신고의무 및 사기 기타 부정한 행위에 해당한다는 사실에 대한 인식이 있었다고 보아야 한다. 소득처분이 행하여질 것인지 여부는 향후의 사정에 따라 달라질 수 있는 예측 불가능한 것이므로, 조세범처벌법 제9조의2 제2호는 조문대로 엄격히 해석하여 '소득으로 처분된 경우'에만 적용함이 타당하다.

피고인 A, C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 U 주식 취득 부분에 대하여 원심판결은 피고인들에게 횡령죄의 불법영득의사가 있는지 여부를 판단함에 있어 U과 X 주식회사(이하 'X'라고 한다), Y 주식회사(이하 'Y'이라고 한다), Z 주식회사(이하 'Z'라고 한다)가 모·자회사 관계에 있더라도 위 각 회사들이 별개의 독립된 법인이라는 점을 간과하였으며, 위 피고인들이 모회사인 U의 실질적 경영자 내지 대표이사라는 사정만으로는 모회사인 U의 자금을 인출하여 자회사인 Z에게 사용하게 할 권한이 있다고 볼 수도 없고, U이 그러한 자금인출 및 사용을 승인하였는지 여부도 불분명하며, 이와 같은 행위가 모회사인 U에게 이익이 된다고 단정할 수도 없다. 이 사건 범행의 경우 피고인 A, C의 자금인출 행위는 경영권확보 등 위 피고인들의 개인적인 목적에 따라 행하여진 것이거나 제3자인 Z를 위한 행위에 불과하므로 횡령죄의 불법영득의사가 없다고 할 수 없다.

피고인 D에 대한 강제집행면탈의 점에 대하여 피고인 D의 이 사건 부동산에 대한 AA, AB으로의 명의신탁은 계약명의신탁에 해당하고, AC, AD로의 명의신탁은 제3자간 명의신탁에 해당하므로 이 사건 범행의 명의신탁을 통하여 피고인 D의 권리는 부당이득반환청구권에서 소유권이전등기청구권으로 변동되었다 할 것이고, 위 피고인은 이러한 행위를 통하여 재산의 소재를 불명하게 만들고, 재산의 소유관계를 불명케 하였다 할 것이므로 강제집행면탈죄의 은닉에 해당한다고 보아야 한다. 피고인 D이 새로운 명의신탁약정을 체결하고 등기명의인을 변경하게 된 것은 기존 명의수탁자들의 임의처분만을 우려했던 것이 아니라 위 피고인이 현실적으로 다른 채권자들로부터 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에 있었기 때문으로 강제집행을 면할 목적도 함께 있었다고 보아야 한다.

양형부당 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인 A, C, D에 대한 제3원심판결의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인 A, D과 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단

피고인 A의 주장에 대한 판단

근로기준법위반의 점

간식비 및 외부접대비가 임금이 아니라는 주장에 대한 판단 근로기준법 제18조는 임금에 대하여 "사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품"으로 정의하고 있어 사용자가 근로자에게 지급하는 금품의 명칭에 따라 임금인지 아닌지가 결정되는 것이 아니라, 취업규칙, 단체협약 등에서 사용자의 지급의무가 정하여져 있고, 그 지급조건에 해당하는 모든 근로자에게 정기적, 일률적으로 지급되는 것이라면 근로의 대상으로서 임금의 성질을 갖는다 할 것이다. 또한 평균임금산정의 기초가 되는 임금총액에 산입하지 않는, 임시로 지불된 임금과 수당이란 일시적, 우발적 사유로 인하여 지급되는 따위의 그 지급사유의 발생이 불확정적인 것을 말하는 것이므로, 계속적, 정기적으로 봉급에 가산하여 지급하여 온 식대, 간식대 등은 이에 해당하지 아니한다 할 것이다(대법원 1981.10.13. 선고 81다697 판결 참조). 살피건대, 일반적으로 회사의 임직원 등에게 지급되는 판공비, 기밀비, 접대교제비는 일반적으로 회사의 영업활동을 위하여 소요되는 경비로서 실비변상적인 성격을 띠는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 임금이라고 볼 수 없다고 할 것이나, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 L그룹의 경우 실제로 회사의 영업활동에 소요되는 경비를 변상해 주는 것이 아니라, 간식비와 외주접대비를 평사원에서부터 부장에 이르기까지 전 직원들에게 직급에 따라 일률적으로 정기적으로 지급되어 왔고, 임금보수규정에 그 지급에 관하여 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있음에 비추어 위 간식비 내지 외주접대비의 성질은 임금이라고 할 것이고, 따라서 간식비와 외주접대비가 임금이 아니라는 피고인 A의 항소논지는 이유 없다.

농성기간 중 임금청구권 및 책임조각사유 1 근로자의 근로제공 의무 등의 주된 권리, 의무가 정지되어 근로자가 근로제공을 하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권이 발생하지 않는다 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 94다19501 판결 참조). 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 L그룹이 부도가 난 후 AE으로부터 공사계약해지 통보를 받아 공사가 중지되어 근로자들이 조를 편성하여 교대로 근무하는 등 정상적으로 근무가 이루어지지 않은 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로 근로자들이 농성을 하는 등 쟁의행위를 하였다고 볼 수 없고, 달리 근로자들이 농성을 하는 등 쟁의행위를 하였음을 인정할 증거가 없다. 2 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나, 사용자가 임금 등의 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 임금 등을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법 제36조 위반범죄의 책임조각사유로 된다고 할 것이나(대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결 참조), 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없는 것인바, L그룹의 재정상태, 미불 금액 및 그 기간 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면 피고인이 퇴직금 등의 지급을 위하여 모든 성의와 노력을 다하였으나 도저히 근로자들에게 퇴직금 등을 그 지급기일 내에 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 있었다고 인정되지 아니하므로, 피고인 A의 이 부분 항소논지도 이유 없다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 국민주택기금은 국민주택건설자금 등 주택건설촉진법 제10조의4에서 정한 용도 외로는 이를 운용할 수 없는 점, 관리규정은 AF은행장으로 하여금 국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 허위 또는 부정한 수단으로 자금융자승인을 받은 때에는 자금융자승인을 취소하도록 하고, 기금대출을 받은 자가 융자금을 주택건설자금 이외의 용도로 사용한 때에는 융자금을 일시에 회수하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 국민주택건설자금을 융자받고자 하는 민간사업자가 사실은 국민주택건설자금으로 사용할 의사가 없으면서도 국민주택건설자금으로 사용할 것처럼 용도를 속여 자금융자승인을 받아 국민주택건설자금을 대출 받은 경우에는, 대출 받은 자금 중 일부를 국민주택건설자금으로 사용하였다 하더라도 대출금 전액에 대하여 사기죄가 성립한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결 참조). 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 L그룹의 계열사의 하나인 AG 주식회사(이하 'AG'이라고 한다)는 1998. 2. 26. 평택시로부터 평택시 AH블럭 및 AI블럭에 대한 898세대 임대아파트 건설 사업승인을 받은 후 1998. 4. 27. AF은행에 국민주택기금 대출승인 신청을 하여 같은 해 5. 15. AF은행으로부터 64억 5,000만 원을 대출받은 사실, 위와 같이 대출받은 금원 중 오직 384,288,500원만이 위 공사에 소요되었을 뿐, 나머지 금원은 L그룹의 나머지 계열사들의 지급어음 교환결제, 차입금 연장이자, 세금, 보증금 환불 등 그룹 운영자금으로 사용됨으로써, 정작 위 공사현장에 대한 사업은 아파트건립 예정 토지의 기초를 다지기 위한 파일항타 공사를 하다만 상태로 방치된 사실, 위 국민주택기금을 대출 받을 당시인 1998. 5.경 L그룹의 자금 사정은 극히 악화되어 있었고, 결국 위 그룹의 모회사인 L 합자회사가 1998. 7. 15. 부도가 났고, 연이어 같은 달 18. AG 역시 부도가 난 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인 A은 당시 L그룹이 심각한 자금압박 상태에 있었기 때문에 이 사건 국민주택기금을 선지급받더라도 그 대출 용도에 맞는 위 임대주택 건설자금으로 사용할 의사가 없이 위 그룹의 운영자금으로 사용할 목적으로 AF은행을 기망하여 위 대출금을 편취하였다고 봄이 상당하다. 따라서, 피고인 A의 이 부분 항소논지 역시 이유 없다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 퇴직위로금 부분 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, O과 N이 금융감독원으로부터 영업정지와 영업인가 취소를 받게 되자 O과 N의 노조는 L그룹에 퇴사하는 직원들의 생계대책을 강력히 요구하였고, 그 과정에서 L그룹의 동일인한도 대출초과 등을 문제삼겠다고 한 사실, 피고인 A은 O과 N 노조의 주장을 수용하여 P의 자금으로 1998. 2. 20. O 노조에 60억 원을, 1998. 6. 25. N 노조에 40억 원을 퇴직위로금으로 지급하고 이를 관계사 대여금으로 회계처리한 사실, 한편 O과 N의 장부에는 위 퇴직위로금이 차입금으로 기재되어 있지 않은 사실이 인정되는바, P이 위 퇴직위로금을 관계사 대여금으로 회계처리한 것은 자금이 집행되어야 하는 상황에서 달리 회계처리를 할 수 없어 부득이 그렇게 회계처리를 한 것으로 보이고, 실제로 P이 O이나 N에게 위 퇴직위로금 상당을 대여해 준 것은 아니므로 P이 위 퇴직위로금 상당을 O과 N에 대여해 주었음을 전제로 이 부분 범행이 배임죄로 의율되어야 한다는 피고인 A의 이 부분 항소논지도 이유 없다.

피고인 D의 주장에 대한 판단

Q 부분 {특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점} 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것이 아니므로 피고인 D이 피고인 A의 지시에 따라 Q의 자금을 사용하였다 하더라도 횡령죄는 성립한다고 보아야 한다. 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 D은 Q이 화의절차가 개시되어 100만 원 이상의 자금 지출은 법원의 허가사항임에도 불구하고 위 허가를 받지 않고 수시로 Q의 자금을 인출해간 사실, 피고인 D은 위와 같이 인출한 자금을 개인 용도 또는 Q과 무관한 용도로 사용한 사실, Q의 자금담당 임직원인 R, S, T는 위와 같이 Q의 자금을 인출하는 것이 잘못된 것임을 알면서도 피고인 D이 요구할 때마다 Q의 자금을 인출하여 위 피고인에게 전달한 사실, R, S, T는 위와 같이 인출되어나간 Q의 자금을 임대보증금을 환불처리하는 방식으로 허위 회계처리한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 D이 회사를 위하여 직무상 업무를 처리하기 위하여 Q의 자금을 사용하였다고 볼 수 없고, 피고인 D은 R, S, T와 함께 Q 자금 횡령에 대하여 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 할 것이다.

U 부분 (업무상횡령의

검사의 주장에 대한 판단

피고인 A에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점

조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다. 살피건대, 1 피고인 A은 AL사 기부금으로 가장하거나 있지도 아니한 채무를 변제한 것처럼 가장하는 방식으로 회계처리하고, 허위의 임직원에게 급여를 지급한 것처럼 회계장부를 작성하는 등의 방법을 통하여 P, Q, U의 자금을 임의로 가져갔는바, 위와 같은 행위는 피고인 A의 횡령행위를 은폐하기 위한 과정에서 이루어진 것이지 납세의무를 면탈할 의도 하에 이루어진 것이라고 보기는 어려운 점, 2 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당하고, 피고인 A에게 근로소득 이외에 다른 소득이 있었다고 볼 증거가 없는바, 이와 같이 근로소득만 있는 경우에는 국내에서 거주자에게 갑종근로소득금액을 지급하는 자가 그 거주자에 대한 소득세를 원천징수한 후 이를 납부하여아 하고, 그 거주자는 종합소득세신고를 할 의무가 없으므로, 피고인 A의 이 사건 횡령금에 대하여는 P, Q, U 등 피고인 A에게 갑종근로소득금액을 지급한 자가 소득세를 원천징수한 후 원천징수 관할세무서 등에 납부하였어야 할 것인 점{다만 피고인 A은 P, Q, U 등 원천징수의무자가 소득세를 납부하지 아니한 이후에야 비로소 종합소득세신고의무를 부담하나(소득세법 제73조 제4항), 위 종합소득세신고의무를 이행하지 아니한 것은 단순한 세법상의 신고를 하지 아니한 부작위에 불과하다}, 3 이 사건과 같이 횡령행위로 인하여 사외로 유출된 금액은 피고인 A에 대한 상여로 소득처분되고, 법인이 과세표준과 세액을 신고하는 경우에는 그 신고하는 날에, 과세관청이 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 경우에는 원칙적으로 당해 법인이 각 관할세무서장 또는 지방국세청장으로부터 소득금액변동통지서를 받은 날에 각 그 소득금액을 지급한 것으로 보며(소득세법 제132조 제2항, 소득세법시행령 제192조 제1항, 제3항), 이러한 지급의제 규정은 소득금액의 지급시기만을 의제하는 것이 아니라 그 지급의제된 날에 지급된 것까지 의제하는 것이므로, 과세관청에 의하든 법인의 신고에 의하든 소득처분이 있는 경우 횡령한 대표자는 그 의제된 지급시기에 근로소득이 발생한 것으로 보게 되고 그에 따라 소득세를 납부할 의무도 발생하는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 이 사건 각 횡령행위가 이루어진 날이 속하는 연도의 다음해 5월 31일까지 소득세신고를 하지 아니한 행위가 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범이 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것은 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것을 의미한다. 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 AL사 기부금으로 가장하거나 있지도 아니한 채무를 변제한 것처럼 가장하는 방식으로 회계처리하고, 허위의 임직원에게 급여를 지급한 것처럼 회계장부를 작성하는 등의 방법을 통하여 P, Q, U의 자금을 임의로 가져간 것은 피고인 A의 횡령행위를 은폐하기 위한 과정에서 이루어진 것인 점, 일반인이 횡령으로 인하여 취득한 소득이 과세대상이 된다고 인식하고 있다고 보기는 어려운 점, 그밖에 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위에 비추어 볼 때 피고인 A이 이 사건 횡령행위로 인하여 취득한 이득이 과세소득의 대상이 된다는 인식하였거나 위 횡령행위를 은폐하기 위한 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하였다고 보기 어렵다.

조세범처벌법 제9조의2 제2호는 "법인세의 과세표준을 법인이 신고하거나 정부가 결정 또는 경정함에 있어 그 법인의 주주·사원·사용인 기타 특수한 관계에 있는 자의 소득으로 처분된 금액은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다"고 규정하고 있어 법인세법에 의하여 소득처분된 금액에 대하여 조세범처벌법 제9조의 적용을 배제하고 있다. 법인이 법인세 과세표준을 신고하거나 과세관청이 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여 등으로 처분하여야 하고(법인세법 제67조), 법인 대표자에 의한 횡령금액이 법인 대표자에게 유출되었거나 귀속이 불분명한 경우 대표자에 대한 상여로 처분되어(법인세법시행령 제106조 제1항 제1호) 법인 대표자의 근로소득이 되므로(소득세법 제20조 제1항 제1호 다목) 법인 대표자의 횡령금액이 소득처분의 대상이 됨은 명백하다. 세무공무원은 소득처분이 매우 곤란한 특별한 사정이 없는 한 법인 대표자의 횡령이 적발된 경우 법인세 과세표준에 대한 결정 또는 경정과정에서 그에 대한 익금산입 및 소득처분을 마치고 고발을 하게 되므로 법인 대표자가 횡령하여 얻은 소득금액에는 원칙적으로 동법 제9조의2 제2호에 의하여 동법 제9조의 적용이 배제된다. 또한, 법인은 과세표준신고서를 법정기한 내에 제출한 경우 과세관청이 당해 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하여 통지하기 전까지는 언제라도 과세표준 수정신고서를 제출할 수 있고(국세기본법 제45조), 이 경우 법인은 대표자의 횡령금액을 익금에 산입하고 이를 대표자에 대한 상여로 처분하게 되므로 법인의 수정신고와 그에 따른 소득처분이 있게 되면 법인 대표자가 횡령하여 얻은 소득금액에는 조세범처벌법 제9조의 적용이 배제된다. 이와 같은 소득세법, 법인세법, 조세범처벌법의 각 조항에 비추어 보면, 소득처분이 이루어질 수 없는 특별한 사정이 없는 한, 과세관청이 법인 대표자의 횡령사실을 알고 그와 관련된 조세포탈부분을 고발하는 경우에는 과세관청의 결정 또는 경정, 법인의 신고를 통하여 이미 대표자의 횡령부분에 대한 소득처분이 반드시 이루어지게끔 되어 있고, 이와 같은 구조에서 조세범처벌법 제9조의2 제2호가 소득처분된 금액에 대하여 조세범처벌법 제9조의 적용을 배제한 것은 결국 명백히 소득처분의 대상이 되는 금액에 대하여는 조세범처벌법 제9조의 적용을 배제한 것이라고 보아야 한다. 비록 조세범처벌법 제9조의2 제2호는 "····· 소득으로 처분된 금액"이라고 규정되어 있어 소득처분이 선행되어야 하는 것으로 되어 있으나, 위와 같이 해석되지 아니하면 조세포탈이 기수에 이른 다음, 심지어는 판결 선고까지 있은 뒤에 과세관청이 소득처분을 한 경우 유죄였던 범죄가 이 때 무죄가 된다는 이상한 결과가 된다. A 회장의 조세포탈통보의 기재(수사기록 3권 제153쪽)에 의하면, 이미 위 공소사실이 2004. 6. 12.경에 국세청장에게 통보되어 과세관청에 의한 소득처분이 곧 이루어질 것이 명백하고, 달리 소득처분이 이루어지기 곤란한 특별한 사정이 보이지 않으므로, 피고인 A을 조세범처벌법 제9조에 의하여 처벌할 수 없다.

따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 타당하다고 할 것이고, 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다.

피고인 A, C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 A, C은 제3원심판결 범죄사실 제7항 기재와 같이 총 66회에 걸쳐 합계 26억 9,180만 원을 횡령한 것 외에 같은 방법으로 2002. 2. 5.경부터 2002. 11. 4.경까지 사이에 같은 판결 별지 「U 자금 횡령 일람표」 기재 43, 47, 50, 55항 기재와 같이 V, W에게 지시하여 총 4회에 걸쳐 합계 14억 4,000만 원의 U 자금을 인출하여가 주식매수대금 등 개인용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다는 것이다.

원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1 U의 경영권 취득 피고인 A은 1998. 10. 28. AM사 주지인 AN과 피고인 C의 명의를 빌려 AN과 피고인 C의 각 1/2지분으로 주식회사 AO(이하 'AO'이라고 한다)을 설립하였다. AO은 1998. 10.경 주식회사 AP(이하 'AP'이라고 한다)을 설립하였고, AP은 2000. 3.경 AQ 주식회사(이하 'AQ'이라고 한다)를 설립하였다. 한편 AP은 2000. 11. 30.경 자금 18억 2천만 원으로 U의 주식지분 10.87%를 매입하였고, AP은 2000. 11. 10.경 Q으로부터 U 주식 60,000주를 매입한 것으로 처리하여 U 주식 지분 40%를 취득하였는바, 피고인 A은 위와 같은 경위로 AP과 AQ의 명의로 U의 주식 지분 50.87%를 취득하여 U의 경영권을 취득하였다. 2 X, Y, Z에 출자 피고인 A은 2001. 6.경 U의 자금 20억 원을 X에 출자하여 U이 X의 주식지분 36.76% 상당을 취득하였다. 피고인 A은 2001. 6.경 X의 자금 54억 원으로 Y을 설립하였고, 며칠 뒤 Y의 자금 52억 9천만 원으로 Z를 설립하였다. 피고인 A은 Z를 설립한 이틀 후 Z의 자금 34억 4천만 원을 X에 출자하여 X의 나머지 지분 63.24%를 취득하였다. 결국, X는 Y 지분 100%를, Y은 Z 지분 100%를, Z는 X의 지분 63.24%를, U은 X의 나머지 지분 36.76%를 각 소유하여 X, Y, Z는 모두 U이 지분 100%를 순차로 소유한 자회사가 되었다. 3 Z의 U 주식 취득 Z는 2001. 7.~8.경 경매 등을 통하여 U의 나머지 주식지분 49.18%를 매입하였다.

살피건대, 위 인정사실에 의하면 피고인 A, C은 U의 자금 20억 원을 인출하여 X에 출자하였고, 위 출자된 금원이 일련의 출자과정을 통하여 Z에 들어갔으며, Z가 위 금원으로 U의 나머지 주식지분을 취득한 사실이 인정되나, 위와 같은 일련의 출자행위를 통하여 X, Y, Z는 모두 U이 100%지분을 순차로 소유한 자회사가 된 점에 비추어보면 피고인 A, C에게 U의 자금을 횡령한다는 불법영득의사가 있었다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 타당하다고 할 것이고, 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다.

피고인 D에 대한 강제집행면탈의 점 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허의의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 참조). 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 D은 1995.경 창원시 AR리 소재 129필지를 어머니쪽 친척인 AS을 통하여 매입하여 자경농민만인 소유할 수 있는 농지였던 관계로 AA와 AS의 동생인 AB의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실,

직권판단 (피고인 A, B에 대하여)

피고인 A과 검사의 피고인 A에 대한 양형부당의 점에 관한 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결들의 피고인 A에 대한 각 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 이 법원이 항소된 위 각 사건에 대하여 병합결정을 함에 따라 이에 대하여는 형법 제38조 제1항에 의하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1원심판결, 제2원심판결 중 위 피고인에 대한 부분과 제3원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

피고인 B의 양형부당의 점에 관한 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인 B의 당심에서의 법정진술에 의하면, 위 피고인은 2004. 1. 20. 서울지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 징역 3년, 집행유예 5년을 선고받아 항소하였다가 2004. 1. 27. 항소를 취하하여 같은 날 그 형이 확정된 사실이 인정할 수 있고, 제2원심판결의 각 죄는 위 확정 판결 이전에 범한 것이 명백하므로 확정된 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 제2원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

피고인 C, D과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인 C 피고인 C은 피고인 A에게 도피자금 등을 마련해주기 위해 U의 자금을 횡령하였을 뿐만 아니라 피고인 A이 P의 자금을 횡령하는데 있어 자금세탁을 도와주고, 그 횡령액이 74억 원이나 이르는 등 그 비난가능성이 크다고 할 것이나, 위 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 사적인 이익을 취한 바 없고 범행 후 자신의 소유 명의로 되어있는 U의 주식을 포기하여 피해회복에 노력한 점, 범죄 전력이 전혀 없는 초범으로서 이 사건 범행에 대해 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 위 피고인의 범행에의 가담 정도, 연령, 직업, 가정환경, 개전의 정의 정도 등 제반 양형의 조건들을 참작하면 원심의 피고인에 대한 선고형은 너무 무거워 부당하다.

피고인 D 피고인 D은 Q의 무한책임사원으로서 화의절차가 개시되었으면 그 절차에 따라 회사를 갱생시키고 채권자들이 공평한 만족을 얻도록 노력하여야 함에도 불구하고 오히려 회사 자금을 횡령하는 범행을 저지르는 등 그 비난가능성이 크다고 할 것이나, 위 피고인이 U에 관련하여서는 그 피해액을 모두 변제하여 피해 회복에 노력한 점, 그 형인 피고인 A이 이 사건 범행으로 인하여 실형을 선고받게 되는 점, 위 피고인이 금고 이상의 전과가 없고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 비롯하여 그밖에 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 자세히 살펴보면, 원심의 위 피고인에 대한 선고형이 너무 무겁다거나 가벼워 부당하다고는 인정되지 않는다.

제1원심판결, 제2원심판결 중 피고인 A에 대한 부분과 제3원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분, 제2원심판결 중 피고인 B에 대한 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 A, B과 검사의 피고인 A에 대한 각 양형부당의 항소이유에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 C의 항소는 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제3원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 D의 항소와 제3원심판결 중 피고인 A에 대한 무죄 부분 및 피고인 D에 대한 검사의 항소는 각 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다.