서울고등법원 2012. 5. 18. 선고 2011나6993 판결

주위적 청구취지 : 피고가 2010. 1. 16. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 16,625,110원 및 이에 대하여 2010. 10. 26.자 청구취지 변경서 및 준비서면 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2010. 10. 27.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 1,780,564원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

예비적 청구취지 : 피고가 2010. 1. 16. 원고에 대하여 한 퇴사처분은 무효임을확인한다. 주위적 청구취지 중 금전 청구 부분과 같은 판결을 구한다(원고는 당심에서 금전 청구와 관련하여 아래에서 보는 바와 같이 불법행위를 원인으로 한 청구를 추가하였다).

이 사건 골프장의 수입은 원칙적으로 제20전투비행단 관리처로 송금되고, 골프장의 운영에 필요한 예산이 공군본부 복지정책과에서 편성하는 군인복지금에서 지출되고, 골프장에서 근무하는 근무원들에 대한 임금의 지급 역시 체력단련장 단기계약직 근무원 등 운영지침에 의하여 위 관리처장 등의 결재 후에 집행되는바, 이러한 자금의 흐름에 비추어 원고와 피고 사이의 법률관계가 공법상의 계약관계이므로 원고가 피고를 상대로 민사소송인 이 사건 소를 제기하는 것은 부적법하다.

원고는 피고가 채용한 이른바 '근무원'이 아니고 독립사업자에 해당하고, 여러 사정에 비추어 근로기준법상의 근로자에 해당한다고도 볼 수 없으므로 이 사건 퇴사조치는 징계라고 할 수 없고, 설령 근로자라 하더라도 이 사건 퇴사조치는 정당한 사유에 의한 것이다.

인정사실

관리소장의 지위 복지시설 민간인력 인사관리 지시(갑 제25호증의

제7조에는 공군본부 인사참모부장이 이 사건 골프장의 관리소장, 운영팀장, 코스관리팀장의 채용권자로 되어있다. 관리소장 및 운영팀장은 피고 산하 공군참모총장(인사참모부장)과 사이에 근로계약(을제5호증, 갑 제25호증의 3)을 체결하였는데, 그 내용은 관리소장 및 운영팀장은 공군체력단련장에 배치되어 부여된 임무를 수행하는 계약직 근로자로서, 근로기준법, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 등을 적용한다는 것이다. 또한, 경기보조원 근무지침(갑 제19호증)에는 경기보조원의 채용은 서류심사 및 관리대장(소장)의 면접 후 채용 여부가 결정되게 되어 있고, 관리소장 직무내역(갑 제2호증)에는 관리소장이 관리운영부대장의 지휘감독을 받으면서, 제반 업무는 공군본부인사 참모부(전문운영팀)로부터 통제를 받아 체력단련장을 운영하는데, 1 체력단련장 관리 운영 전반에 대한 연간 업무 계획 수립 및 시행, 2 체력단련장 운영요원의 업무감독 및 통제(업무역량, 업무실적 평가), 3 체력단련장 이용료 접수 및 결산업무 감독/통제, 4 체력단련장 운영 관련 회계 처리(일일수익금 포함) 및 집행결산 보고, 5 경기운영 및 캐디 채용, 관리 감독, 6 체력단련장 민간인력(운영팀, 코스팀) 모집계획 수립 시행, 7 부대복지위원회 간사(체력단련장 운영 및 민간인력 채용 관련 업무), 8 직원 및 캐디교육, 견학 등 업무역량 향상계획 수립 시행, 9 직원급여, 인사 등 노무관리업무(취업규칙 제정 및 노동청 신고), 10 직원 일과운영 지침 조정/통제, 11 체력단련장 경기예약 관리업무 수행, 12 체력단련장 각종 시설물, 장비, 비품 유지관리 및 장비비품 구매 감독, 13 체력단련장 재투자사업 적기 추진(관련참모 협조), 14 체력단련장 민 영업체(운영감독, 통제), 15 기타 상부 지시사항 및 관리운영에 필요한 제반 업무 이행을 업무로 한다고 규정하고 있다.

경기보조원의 채용 과정 관리소장은 골프장의 경기보조원이 부족하면 인터넷이나 생활정보지 등에 모집광고를 하여 희망자로부터 이력서, 자기소개서, 주민등록등본 등을 제출받아 1차로 서류심사를 하고 이 사건 골프장의 운영부장, 캐디마스터 등이 2차 면접을 실시하여 경기보조원을 충원하고 있으나, 경기보조원과 근로계약 기타 어떠한 형태로도 계약서를 작성하지는 않고 있다. 원고는 2009. 8. 27. 관리소장 앞으로 경기보조원 서약서(을 제4호증)를 작성·제출하고 이 사건 체력단련장에 입사하였는데, 그 서약서에는 경기보조원들이 준수해야 할 내용이 적시되어 있고, 특히 '일일명령으로 근무 투입하고 정해진 캐디피를 수수하며 부당한 팁을 요구하지 않는다'라는 내용이 기재되어 있다. 또한, 경기보조원 근무지침(갑 제19호증)에 첨부된 서약서에는 '동반한 고객이 지급하는 봉사료 전액은 본인의 수입으로 관리하며 규정된 봉사료 외에 팁이나 금품을 요구해서는 아니된다'라는 내용도 기재되었다.

경기보조원의 근무 실태

신입 경기보조원은 이 사건 골프장의 코스 인지를 위하여 경력자는 2주, 미경력자는 4주 이상의 이론교육 및 실기교육을 받아야 한다. 또한 신입 경기보조원에 대하여는 동반교육에서의 조 배치, 현장교육 등이 이루어지고 있는데, 위 교육과정 동안 경기보조원은 보수를 지급받지 않는다.

이 사건 골프장에 근무하는 경기보조원의 업무내용은, 골프장 이용객들과 조를 이루어 이용객들이 경기하는 동안 그 골프가방을 운반하고 이용객의 요구에 따라 골프채를 꺼내 주며 숲에 들어간 공을 찾아 주거나 흙에 더럽혀진 공을 닦아 주는 한 편, 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손 부분(디보트)을 수리하는 등 이용객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와주면서, 경기 시간이 너무 길어지지 않도록 경기 시간의 완급을 조절하는 것이고, 때로는 이용객에게 지형과 거리를 안내하고 적절한 골프채를 선택해 주는 일, 이용객이 스트로크를 하기에 앞서 비거리 내에 선행조가 있는지 살펴보는 일, 간단한 골프규칙과 로컬 룰(local rule)을 알려주는 일, 민간인 출입제한구역에의 출입을 통제하는 일 등을 하기도 한다.

캐디마스터는 관리소장의 결재를 받아 경기보조원이 출장하기 한 달 전쯤 다음 달의 골프팀 수와 예약시간을 정한 스케줄을 공지하고, 경기보조원은 피고가 정한 순번(2개월 주기로 추첨에 의하여 고유순번을 부여하고 있다)에 따라 다음 달의 대강의 스케줄을 파악하며, 경기가 있는 날 전날에 공고되는 출장명령을 보고 자신의 구체적인 출장시간을 파악한다. 그리고 출장이 있는 날에는 자신의 순번에 따라 경기 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객들을 위한 경기보조업무를 수행하며, 경기보조업무를 마친 후에는 캐디마스터실의 호출이 없으면 자기가 맡은 구역의 디보트를 수리하고 전동차를 청소한 후에 퇴근한다.

이 사건 골프장에서는 매일 경기보조원 1명이 당번이 되어 당번 당일에는 출장을 하지 않고, 첫 경기팀 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객들의 가방을 운반하며 경기보조원 대기실의 청소 업무 등을 담당한다. 당번을 한 날이 당해 경기보조원이 순번에 따라 출장하기로 되어 있던 날이면 그 다음날에 추가로 출장할 기회가 부여되나, 당번 업무 자체에 대한 보수는 지급되지 않는다. 또한, 당번인 경기보조원의 지각에 대하여는 1일 근무정지의 제재가 가해진다.

경기보조원은 자신의 출장순번을 자유롭게 바꿀 수 없고, 출장순번에 출장하지 아니하는 경우 무단결장으로 처리되며, 다만 피고의 관리소장 또는 운영부장에게 승인받는 절차를 거쳐 출장순번을 예외적으로 변경할 수 있다.

피고의 근무원인 관리소장, 캐디마스터 등이 골프경기 진행에 관여하고 있는데, 캐디마스터는 경기보조원 배치, 고객들의 불만사항 전달, 경기보조원들 간의 업무조정, 출장부 작성, 경기보조원 근무 중 업무보고 처리, 캐디운영지침에 의거한 경기보조원 징계 등의 경기보조원 관리에 관한 전반적인 업무를 맡고 있다.

캐디마스터는 경기보조원들을 대상으로 일일, 주간 및 월간 교육을 실시하는데, 위 교육에서 디보트 수리 철저, 복장관리, 안전사고 예방, 캐디피 준수, 내장객 소지품 관리, 진행시간 준수 등을 지시하고, 그 외에도 이용객 관리에 대한 업무 지시도 함께 이루어지고 있다. 위와 같은 교육 이외에도 경기보조원 대기실 옆의 게시판 등을 통하여 일상적, 수시적으로 디보트 수리 현황, 각 경기보조원들의 구체적 경기진행시간 현황, 경기팀간 6분 이내 시간 간격 유지, 복장 단정 등 각종 경기보조원에 대한 지시사항들과 경기보조원 준수사항을 지키지 않은 경기보조원에 대한 제재 등이 알림이나 공고문 형식으로 경기보조원에게 전달되고 있다.

경기보조원들은 관리소장, 캐디마스터 등으로부터 전화 또는 문자메시지, 때로는 필드에서의 구두 지시를 통해 앞 팀과의 시간 간격을 6분 내로 유지할 것 등을 지시받으며 경기진행을 한다.

캐디마스터는 체계적인 디보트 수리를 위해 각 홀마다 담당 경기보조원을 일괄적으로 지정하여 디보트 수리, 오물 수거 등의 업무를 정기적으로 할 수 있도록 지도하고 있고, 캐디운영지침에는 디보트, 그린보수 및 벙커정리를 소홀히 하는 경기보조원에게는 3일간 근무정지의 제재를 가할 수 있다고 규정되어 있다.

관리소장은 경기보조원의 기량 향상 및 사기 증진 등을 위하여 매년 견학활동, 골프대회 등을 실시하고 있다.

국군복지포탈 인터넷 홈페이지의 이용요금 안내란에는 경기보조원 이용요금이 70,000원이라고 게시하고 있으며, 경기보조원 모집광고시에도 캐디피가 70,000원임을 공고하고 있고, 한편 경기보조원이 골프장 이용객에게 추가봉사료를 요구하는 경우 퇴사처분 등의 제재를 가하고 있다. 다만 골프장 이용객이 자발적으로 경기보조원에게 추가적인 봉사료를 지급하는 것은 허용된다. 한편 경기보조원은 골프장 이용객으로부터 캐디피를 직접 수령하고, 캐디피를 지급받지 못하거나 70,000원보다 부족하게 받는 경우 캐디마스터나 프론트 직원에게 보고하여 그들이 이용객으로부터 캐디피를 받아 경기보조원에게 전달하여 주기도 한다.

관리소장은 2009. 8. 19. 공군본부 복지근무과에서 제정한 체력단련장 운영지침, 공군본부 복지정책과에서 제정한 체력단련장 캐디 운영 개선지침, 20비 체력단련장 캐디지침을 관련근거로 운영팀장 J이 기안하여 만든 캐디운영지침(갑 제4호증의 1)을 이 사건 골프장의 관리운영부대장(근지단장/기지전대장)에 보고하여 결재받았는데, 2009. 8. 20.부터 시행된 위 캐디운영지침에는 경기보조원의 준수사항, 휴가, 무단결장·조퇴·준수사항 위반 등에 대한 제재와 제명사유 등이 규정되어 있다.

이 사건 골프장의 경기보조원은 피고 소유의 전동카트나 수동카트를 운전하여 경기보조 서비스를 제공하고, 흙삽이나 경기보조원복 등을 피고로부터 공급받아 사용하고 있다.

이 사건 골프장의 경기보조원은 근로소득세를 납부하지 않고 있고, 국민연금이나 고용보험, 직장건강보험에도 가입되어 있지 않으며, 피고는 근로소득세를 원천징수하지 않고 있다.

이 사건 퇴사조치 경위

경기보조원은 사직시 관리소장 앞으로 사직서(갑 제4호증의 1 중 27면)를 제출하는데, 운영부장과 관리소장의 결재를 받는다. 경기보조원이 사직하면 부대출입증 및 부대에서 제공한 복장만 회수하고 그 외에 특별한 절차가 없다.

이 사건 골프장의 운영위원회는 2010. 1. 16. 원고가 앞의 1. 기초사실 나.의 1), 2)항 기재 각 행위를 함으로써 정당한 지시를 위반하였다는 이유로 원고에 대하여 이 사건 퇴사조치를 권하기로 의결하였고, 이 사건 골프장의 관리소장인 H은 이를 결재하였다.

관리소장은 2010. 1. 20. 원고와 F에 대하여 퇴사조치를 하였음을 공지하였다. 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 2, 갑 제2 내지 16, 18, 19, 24, 25호증, 을 제4, 6 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지 나. 피고가 공무원관계 이외로 사인과 근무관계를 형성할 수 있는지 여부 1) 관련 법령 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 기간제근로자 및 단시간근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제근로자 및 단시간근로자의 근로조건 보호를 강화함으로써 노동시장의 건전한 발전에 이 바지함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

국가행정기관. 다만, 대통령 소속하의 행정기관 또는 국가인권위원회 등 소속이 없는 독립행정기관을 제외한다.

지방자치단체

지방교육행정기관

국·공립학교 :「유아교육법」,「초·중등교육법」및「고등교육법」에 따라 국가 또는 지방자치단체가 설립·운영하는 유치원 및 각급 학교 마. 대학병원 :「국립대학병원설치법」및「서울대학교병원설치법」에 따른 대학병원,「서울대학교치과병원설치법」에 따른 서울대학교치과병원 바. 공기업 등:「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따라 기획재정부장관이 지정한 공기업·준정부기관·기타공공기관,「지방공기업법」에 따른 지방직영기업, 지방공사 및 지방공단 2. "비정규직 근로자"란 고용형태가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 근로자를 말한다.

한시적근로자 : 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자(이하 "기간제근로자"라 한다) 및 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였으나 비자발적 사유로 계속 근무를 기대할 수 없는 자 나. 단시간근로자 :「근로기준법」제2조제8호에 따른 근로자 다. 파견근로자 :「파견근로자보호 등에 관한 법률」제2조제5호에 따른 근로자 라. 비전형근로자 : 용역·호출 등의 형태로 종사하는 근로자 3. "차별적 처우"라 함은 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유없이 불리하게 처우하는 것을 말한다.

주위적 청구에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 국가인 피고는 공무원관계 외로 관리소장과 근로계약을 체결하여 노무를 제공받은 것이고, 피고와 근로계약을 체결한 관리소장이 독자적으로 경기보조원의 채용 및 관리 감독을 하였는바, 사인에 해당하는 근무원인 관리소장이 국가를 대신하여 국가에게 효력이 귀속되는 법률행위를 하기 위해서는, 이는 일종의 공무수탁에 해당하므로 법령상의 근거가 있거나, 근무원 계약상 그 권한을 위임하는 내용의 약정이 있어야 할 것이고, 적어도 국가가 사인인 관리소장의 행위를 승인 내지 추인하였다고 볼 특별한 사정이 존재하여야 한다. 그런데 이 사건에서 보면, 원고는 경기보조원으로 채용될 당시 관리소장에게 서약서를 제출하였고, 관리소장은 원고에 대한 이 사건 퇴사조치를 권하기로 의결한 운영위원회 결과에 최종적으로 확인서명을 하였으며, 원고와 피고와 사이에는 어떠한 형태로도 명시적인 계약을 체결한 바가 없음을 알 수 있다. 또한, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 피고는 경기보조원과 사이에 명시적인 근로계약이나 고용계약 등 어떠한 형태의 노무공급계약도 체결한 적이 없는 점, 2 피고가 출장순번의 부여, 출장순번에 따른 경기 스케쥴의 공지, 경기팀간 6분 이내 시간 간격 유지, 전동차 이동경로 지정 등의 경기진행관리, 점호교육을 통한 서비스 교육 등을 하는 것은 골프장 이용객에 대한 경기보조 서비스를 알선하는 입장에서 그 업무를 효율적으로 하기 위한 방편일 뿐이고, 경기보조원들은 골프장 이용객의 구체적인 지시에 따라 자신의 용역제공을 하고 있으므로, 피고가 원고의 업무에 대하여 구체적인 지휘·감독을 한다고 볼 수 없는 점, 3 캐디피는 원고가 직접 골프장 이용객으로부터 수령하고 있을 뿐 피고는 어떠한 금품도 지급한 적이 없고, 캐디피의 액수도 비록 골프장측에서 이를 공시하고 있기는 하나, 이는 사회의 경제상황 등을 감안하여 골프장 이용객과의 합의에 의하여 정해지는 것이지 피고가 일방적으로 정하는 것이 아니므로 임금에 해당한다고 볼 수 없는 점, 4 원고는 근로소득세를 납부하지 않으며, 국민연금, 고용보험, 직장건강보험 등에도 가입되어 있지 않은 점, 5 피고는 원고에게 휴업수당을 지급하지 않고, 또한 고객 감소에 따른 수입 감소를 보전해주지도 않는 점, 6 원고는 경기보조원 자율수칙을 적용받는 외에 피고의 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받지 않는 점, 7 관리소장은 캐디마스터인 E과 사이에 공군본부(복지정책과 전문운영팀)의 승인을 받아 기간제 근로계약(을 제12호증)을 체결하고, E은 이 사건 골프장에서 근무하는 기간제 근로자로서, 근로기준법, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 등을 적용받아 왔는데, 만약 원고가 사실상 근로자로 인정될 경우 엄격한 절차를 거쳐 기간제 근로자가 된 캐디마스터보다 오히려 인사명령조차 나지 않은 경기보조원이 기간의 정함이 없는 근로자로서 더욱 두텁게 보호받는 것은 균형이 맞지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 사용종속적인 관계에서 피고에 근로를 제공한다고 볼 수 없다. 결국, 경기보조원인 원고를 채용한 자는 피고가 아닌 관리소장이라 할 것인바, 관리소장이 피고를 대표 내지 대리하여 원고와 사이의 법률관계를 설정할 법령 또는 약정상 근거가 없고, 관리소장의 직무내역에 캐디 채용, 관리·감독 업무가 포함된 것은 피고가 캐디 채용, 관리·감독 업무와는 전혀 관계가 없음을 전제로 관리소장에게 전적인 책임을 지우기 위한 것이므로 관리소장과 원고 사이의 법률관계를 곧바로 피고에게 적용할 수 없고, 원고들과 같은 경기보조원들은 국가인 피고와의 관계에서 근로기준법의 각종 보호 제도를 반드시 전면적으로 적용하여야 할 정도로 직접적인 보호의 필요성이 있는 노무제공자에 해당한다고 보기도 어려우므로, 관리소장이 피고로부터 경기보조원의 채용에 관한 정당한 권한을 위임받았음을 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

원고는 주위적 청구의 예비적 주장으로 관리소장이 피고로부터 원고의 채용에 관한 권한을 적법하게 수권받지 않았다고 하더라도 원고와 피고 사이에는 민법 제125조 또는 민법 제126조 등의 표현대리 규정에 의하여 근로계약 또는 무명의 노무제공계약이 성립되었다고 주장한다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조 제1항, 제2항에 의하면, '국가가 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다'고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 따르면 국가가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 하고, 설사 국가와 사인 사이에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 않은 계약 또는 예약은 그 효력이 없다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다51288 판결 참조). 이 사건에서 보건대, 국가와 사인간의 사법상의 계약은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에서 정한 요건과 절차에 따르도록 하면서, 이에 위반되는 계약의 효력을 부정하고 있으므로 위 표현대리 규정은 적용될 여지가 없어 원고의 위 주장은 그 자체로 이유 없다(이에 대하여 원고는 국가가 당사자로 근로계약을 체결하는 경우에는 근로기준법 제17조에 따라 사후적으로 또는 향후에 임금 등을 명시한 근로계약을 체결하면 된다거나, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조 및 동법 시행령 제49조에서 규정한 '위험부담, 지체상금, 계약보증금' 등과 관련이 없고 '성질상 계약서의 작성이 필요하지 아니한 경우'에 해당하므로 그 법률의 요건과 절차를 거치지 않더라도 원고와 피고 사이에 계약관계가 성립된다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 원고는 피고가 아닌 관리소장과 계약관계를 맺었고, 이후 원고는 근로계약 기타 어떠한 형태로도 계약서를 작성하지 아니하였을 뿐만 아니라, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 별지에 근로계약관계나 노무공급계약관계에 관련된 양식이 마련되지 않은 것은 위 계약관계는 원칙적으로 공무원 임용을 통하여 형성되기 때문이지, 국가가 사인과 사이에 체결하는 근로계약관계나 노무공급계약관계의 경우에서 계약서 등의 형식이 불필요해서가 아니며, 오히려 이러한 근로관계나 노무공급계약은 계속적인 법률관계로서 그 계약서 작성 등 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에서 정한 요건과 절차가 더욱 요구되므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다).

예비적 청구에 관한 판단

공무원이 아닌 근무원에 불과한 관리소장이 원고를 경기보조원으로 채용함으로써 원고와 피고 사이에 법률적인 계약관계가 성립되지 아니하였다고 하더라도 원고의 주장과 같이 원고와 피고 사이에 특수한 형태 또는 사실상 노무제공관계가 성립되는지를 살펴본다.

위 인정사실에 추가하여 갑 제25호증, 을 제9 내지 16호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 원고의 주장과 같이 원고와 피고 사이에 특수한 형태 또는 사실상 노무제공관계가 성립되었다고 할 수 없다.

체력단련장 단기계약직 근무원 등 운영지침(을 제11호증)에는 경기보조원에 관한 내용이 전혀 없고, 원고를 포함하여 경기보조원에 대하여는 다른 근무원들과 달리 인사명령이 발령되는 예도 없었다.

이 사건 골프장의 수입은 원칙적으로 제20전투비행단 관리처로 송금되고, 골프장의 운영에 필요한 예산은 매년 1월 공군본부 복지정책과에서 편성하는 군인복지금에서 지출된다. 골프장에서 근무하는 근무원들에 대한 임금의 지급 역시 이에 관한 체력단련장 단기계약직 근무원 등 운영지침(을 제11, 15호증)이 본부에서 예하 부대로 하달되면, 위 지침에 의거하여 근무원들의 시급 및 급여를 산정한 지출품의서가 작성되고, 이는 부서장인 관리소장의 결재를 거쳐 관리처에 보내지게 된다. 그리고 지급될 임금이 500만 원 미만인 경우에는 재무관인 관리처장의, 500만 원 이상인 경우에는 단장의 결재 후에 집행한다. 그런데 위 지침에는 경기보조원에 관한 내용이 전혀 없다.

이 사건 골프장에 근무하는 민간인력의 채용·복무 및 근로조건에 관한 사항을 정하기 위하여 취업규칙(갑 제25호증의 3)이 제정되어 있는데, 민간인력은 그 체력단련장 운영을 위해 급료를 지급하기로 하고 민간인 신분으로 채용되어 근무하는 자를 말하고, 채용된 자는 근로계약서에 서명, 날인하여 근로계약을 체결하며, 해당자에게 근로계약서 사본 1부를 교부하는바, 이는 위 복지시설 민간인력 인사관리 지시(갑 제 25호증의 2) 제52조를 근거로 만들어졌다. 원고는 이러한 근거 규정에 따라 채용된 캐디마스터 E과는 달리 위 규정에 따른 민간인력이 아니다.

앞에서 본 바와 같이 원고들과 같은 경기보조원들은 국가인 피고와의 관계에서 근로기준법의 각종 보호 제도를 반드시 전면적으로 적용하여야 할 정도로 직접적인 보호의 필요성이 있는 노무제공자에 해당한다고 보기도 어렵다.

따라서, 이 사건에 있어 피고는 관리소장과의 근로계약에 따라 관리소장이 그 책임하에 행한 캐디의 채용 및 관리·감독 업무의 집행을 허용한 것일 뿐, 직접 원고로부터 노무제공을 받았다고 할 수 없고, 관리소장과 원고 사이의 계약관계는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에서 정한 계약서 작성 등의 방식을 따라야 함에도 이에 따르지 않았으므로, 원고가 관리소장과의 사실상 계약관계를 가지고 국가인 피고에게 그에 따른 사실상 계약관계를 주장할 수 없어, 원고와 피고 사이에 특수한 형태 또는 사실상 노무제공계약관계가 성립되었음을 전제로 하는 원고의 예비적 청구(당심에서 추가된 민법 제750조에 기한 손해배상청구 포함)는 이유 없다.

가사, 관리소

따라서, 이 사건에 있어 피고는 관리소장과의 근로계약에 따라 관리소장이 그 책임하에 행한 캐디의 채용 및 관리·감독 업무의 집행을 허용한 것일 뿐, 직접 원고로부터 노무제공을 받았다고 할 수 없고, 관리소장과 원고 사이의 계약관계는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에서 정한 계약서 작성 등의 방식을 따라야 함에도 이에 따르지 않았으므로, 원고가 관리소장과의 사실상 계약관계를 가지고 국가인 피고에게 그에 따른 사실상 계약관계를 주장할 수 없어, 원고와 피고 사이에 특수한 형태 또는 사실상 노무제공계약관계가 성립되었음을 전제로 하는 원고의 예비적 청구(당심에서 추가된 민법 제750조에 기한 손해배상청구 포함)는 이유 없다.

가사, 관리소장의 경기보조원 채용행위로 인하여 원고의 주장과 같이 원고와 피고 사이에 특수한 형태 또는 사실상 노무제공계약관계가 성립된다고 하더라도, 원고는 2010. 1. 11. D 등 4인의 이용객으로 구성된 팀의 경기보조업무를 수행한 후 골프클럽 중 퍼터를 누락한 채 반환하여 이용객들로부터 항의를 받은 사실, F이 이용객에게 클럽을 던지는 행위 등으로 재교육 5일, 벌칙 2일의 징계를 받자, 원고는 2010. 1. 16. 관리소장인 H을 찾아가 캐디마스터인 E이 F을 협박하여 자인서를 쓰도록 하였고, F이 위와 같은 행위를 한 사실도 없으므로 위 징계는 부당하다고 항의하며 경기보조원 대기실에 게시되어 있던 F의 징계처분 공지를 떼어낸 사실, 원고는 같은 날 조퇴신청을 하였다가 이를 번복하고 H의 출장 불가 지시가 있었음에도 I 조장에게 본인 순번에 출장하겠다고 통보하고 자신의 순번에 출장한 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 원고가 자신에 대한 징계도 아닌 다른 경기보조원의 징계에 관하여 그 징계사유의 존부에 관하여 명확히 알 수 있는 사정이 없음에도 관리소장에게 그 징계의 부당함에 대하여 항의하고 또 게시물에 대한 처분권한이 없음에도 임의로 공지사항을 떼어낸 행위 및 원고의 조퇴신청이 수리된 후 관리소장의 출장 불가 지시가 있었음에도 임의로 출장한 행위는 모두 캐디운영지침 중 캐디 벌칙기준의 '정당한 지시위반'에 해당하여 벌칙으로 '퇴사'하도록 되어 있어, 위 계약관계에서 원고의 책임 있는 사유로 인한 채무불이행이 있고, 원고와 피고 사이의 특수한 형태 또는 사실상 노무제공계약관계는 근로계약은 아니므로 이 사건 퇴사조치는 위 계약관계의 채무불이행을 이유로 한 위 계약관계의 해지에 불과하고, 그 해지사유의 존부를 근로기준법에서 요구하는 해고의 정당한 사유와 같은 엄격한 기준에 따라 판단할 필요가 없으므로, 원고와 피고 사이에 특수한 형태 또는 사실상 노무제공계약관계는 이 사건 퇴사조치에 의하여 적법하게 해지되었다고 봄이 상당하다. 결국, 원고의 예비적 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.