서울고등법원 2013. 9. 11. 선고 2012나2967 판결

당사자의 주장

원고들 피고가 원고들에게 매월 또는 매년 지급한 급여 중 정액급식비, 교통보조비, 명절휴가비는 그 성격상 근로기준법이 정하는 통상임금에 해당함에도, 피고가 위 수당들을 제외한 채 통상임금을 산정한 후 이를 기초로 시간외근로수당 등 각종 수당을 계산하여 지급하였으므로, 피고는 위 정액급식비 등을 포함하여 통상임금을 재산정한 후 이를 기초로 적법하게 계산된 시간외근로수당 등 각종 수당과 실제 지급이 이루어진 각 수당과의 차액을 원고들에게 지급할 의무가 있다.

피고 위 정액급식비 등은 생활보조적·복지후생적 성격의 금품에 불과하고, 고용노동부 예규인 '통상임금 산정지침'에 의하더라도 이는 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다. 특히 명절휴가비는 설날과 추석 명절에만 지급되는 것으로 매월 정기적으로 지급되지 않아 근로기준법 시행령 제6조 제1항에 따른 정기적·일률적으로 지급하기로 정한 월급 금액이 아니므로 통상임금에 해당하지 않는다. 피고는 고용노동부 예규인 '통상임금 산정지침'상의 [별표] '통상임금 및 평균임금 등의 판단기준 예시'에 따라 원고들의 시간급 통상임금을 산정하여 이를 기초로 원고들에게 모든 수당을 지급하였으므로, 원고들에게 추가적으로 수당을 지급할 의무가 없다.

판단

근로기준법 시행령 제6조 제1항은 근로기준법 소정의 통상임금을 "근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다"고 규정하고 있다. 그러므로 원칙적으로 근로자에게 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 지급되는 금품으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 것은 통상임금에 해당한다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고들을 포함한 모든 근로자에게 정액급식비와 교통보조비는 매월, 명절휴가비는 매년 일정금액을 지급하였으므로, 이는 모두 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이어서 통상임금에 해당한다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다13070 판결 참조).

'통상임금 산정지침'은 고용노동부가 근로기준법시행령 제6조에 규정된 통상임금의 산정 기초가 되는 임금 및 산정기준시간에 대하여 그 개념과 범위를 명확히 정함으로써 근로기준법 등 노동관계법령상의 통상임금을 일관성 있게 산정·적용함을 목적으로 작성한 것으로 볼 수 있으나, 그 법률적 성격이 근로기준법상의 통상임금 범위를 제한할 수 있는 법규성을 가진다고 할 수가 없다. 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

미지급 법정수당, 퇴직금 지급의무 앞서 본 바와 같이 정액급식비, 교통보조비, 명절휴가비가 통상임금에 해당함에도 피고는 위 수당들을 제외한 채 기본급, 위험수당, 직급보조비 등만으로 통상임금을 산정한 후 이를 기초로 시간외근무수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등을 계산하여 위 원고들에게 지급하였으므로, 피고는 위 원고들에게 정액급식비, 교통보조비, 명절휴가비를 포함하여 근로기준법에 따라 적법하게 산정된 통상임금을 기초로 다시 산정한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당과 이미 지급된 위 각 수당과의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다. 또한 피고는 위 원고들 중 이미 퇴직한 원고 EX 등 21인에게 위와 같이 다시 산정한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당을 반영하여 산정된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금과 이미 지급된 퇴직금과의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다.

시간급 통상임금의 산정 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당을 다시 산정하기 위해서는 먼저 시간급 통상임금을 산정하여야 하는데, 피고가 원고들에게 기본급, 위험수당, 직급보조비, 정액급식비, 교통보조비, 명절휴가비를 모두 합산한 후 이를 월의 통상임금 산정 기준 시간 수로 나누는 방법으로 산정한 원고들의 시간급 통상임금이 아래 표 기재와 같음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

시간외근로수당의 산정기준

당사자의 주장 원고들은, 시간외근로수당은 '시간급 통상임금 × 시간외근로시간 × 가산율(100분의 150)'의 방법으로 산정하여야 함을 전제로, 1일 8시간을 초과한 근로시간은 시간외근로시간에 해당하고 모두 시간외근로시간에 대하여 100분의 150의 가산율을 적용하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 1 원고들이 시간외근로시간의 발생을 주장하는 것은 금반언 및 실효의 원칙에 위배되고, 2 원고들과의 암묵적 합의에 따라 1달을 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제를 시행하였으므로 1일 8시간을 초과하여 근로하였더라도 위 기간을 평균하여 1주간의 실근로시간이 주 40시간을 초과하지 않는 범위에서는 시간외근로에 해당하지 아니하며, 3 원고들 중 남원, 전주, 논산 및 충주사무소에 근무하는 과적단속원으로서 이동식 검문소에 근무한 사람들에 대하여는 주간근무시 12:00부터 13:00까지 1시간의 점심시간을 부여하였으므로 원고들이 산정한 시간외근로 시간에서 위 점심시간은 휴게시간으로서 제외되어야 하고, 4 1일 8시간을 초과한 근로시간 중 원고들의 1주간 실근로시간에서 1주 40시간의 통상적인 근로시간을 제외한 근로시간, 또는 원고들의 월 실근로시간에서 월의 통상적인 근로시간을 제외한 근로시간에 대하여만 100분의 150의 통상임금을 지급하여야 하며, 5 1일 8시간을 초과한 근로시간 중 1주 40시간의 통상적인 근로시간 또는 월의 통상적인 근로시간 이내의 근로에 대하여는 이미 월급으로 100분의 100의 통상임금이 지급되었으므로, 시간외근로에 대한 100분의 50의 가산임금만을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

시간외근로시간의 산정

기준근로시간과 시간외근로에 관한 근로기준법의 규정 및 법리 근로기준법 제50조 제1항에서는 "1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40 시간을 초과할 수 없다"고 규정하고, 이어서 제50조 제2항에서는 "1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다"고 규정함으로써, 근로기준법은 근로시간과 관련하여 1주 단위의 근로시간을 제한함과 동시에 1일 단위의 근로시간을 제한하는 이중의 제한을 가하고 있다. 따라서 근로기준법 제50조에서 정하는 1주간 근로시간 및 1일 근로시간에 관한 이중의 제한 중 어느 하나에 해당하면 시간외근로에 해당한다. 즉 1주간의 총 근로시간이 40시간 이내라도 특정일의 근로시간이 8시간을 초과하거나 또는 1주간의 각 일의 근로시간이 8시간 이내라도 그 주의 총 근로시간이 40시간을 초과하게 되면 시간외 근로에 해당한다. 근로기준법 제50조 제2항에서 말하는 1일이라 함은 원칙적으로 오전 0시로부터 오후 12시까지의 이른바 역일(曆日)을 말하는데, 다만 2역일에 걸쳐 계속 근로가 행해진 경우에는 하나의 근무로 취급하여 근로의 전체가 시업시각이 속하는 날의 근로로서 당해 "1일"의 근로로 된다. 근로시간은 휴게시간을 제외하고 1일에 8시간을 초과할 수 없다고 규정한 근로기준법 제50조 제2항의 규정은 매일 연속적으로 근로를 제공하는 경우에 한하지 않고, 이른바 교대제 근무에도 적용된다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결 참조).

주간근무와 야간근무에서의 시간외근로시간의 산정 1 3조 2교대제와 시간외근로시간 과적단속원인 원고들은 3조 2교대의 근무형태 아래에서 3일을 주기로 하여 각 근로조가 09:00부터 17:00 내지 20:00까지의 주간근무와 17:00 내지 20:00부터 09:00까지의 야간근무, 그리고 근무와 근무 사이의 휴무를 교대로 하거나(전주, 논산, 충주사무소의 경우), 혹은 주간조는 1주일 혹은 10일간 주간근무를 계속하고 야간조는 격일로 근무하고 이를 교대하는 방식(남원, 순천사무소의 경우)으로 근무하였다. 어느 형태이든 원고들의 근로는 주간근무 또는 야간근무로 이루어지는데, 야간 근무 기간에 휴게시간이 주어지기는 하나 위 휴게시간을 포함한 야간근무시간 전부가 실근로시간에 해당한다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 남원사무소에서 이동식 과적단속원으로 근무하는 원고들의 주간근무 중 12:00부터 13:00까지 주어지는 1시간의 휴게시간 역시 실근로시간에 해당함은 뒤에서 보는 바와 같다. 따라서 3일을 단위로 하여 주간근무를 09:00부터 18:00까지, 야간근무를 18:00부터 09:00까지(아래에서는 위 근무형태를 전제로 논의를 전개한다) 교대로 하는 경우의 주간근무의 실근로시간은 9시간이고, 야간근무의 실근로시간은 15시간에 해당한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 1일 8시간을 초과하는 근로시간은 시간외근로에 해당하므로 주간근무의 경우 1시간의 시간외근로시간이 발생한다. 야간근로의 경우 2역 일에 걸쳐 행해지는데 시업시각이 속하는 날의 1근무로 평가되므로 1일 8시간을 초과하는 7시간의 시간외근로시간이 발생한다. 3주 2교대제의 경우 1주를 기준으로 할 때, 3일을 단위로 하여 주간근무, 야간 근무, 휴무를 번갈아 가며 하고 주휴일이 부여되므로 주중에 공휴일이 없는 경우에는 주간근무와 야간근무를 2회씩 하게 되고, 주의 총 실근로시간이 주간근로 2회 18시간(= 2근무×9시간), 야간근무 2회 30시간(= 2근무×15시간)을 합한 48시간이 되는데, 앞서 본 바와 같이 1일 8시간을 초과하는 시간외근로시간이 주간근로 2시간(= 2근무×1시간), 야간근로 14시간(= 2근무×7시간)을 합한 주 16시간이 되어 1주의 실근로시간 48시간에서 1일 8시간을 초과한 시간외근로시간 16시간을 제외한 시간내근로시간이주 32시간이 되어 1주 40시간을 하회하게 되므로, 1일 8시간을 초과하는 시간외근로시간 이외에 1주 40시간을 초과하는 시간외근로시간은 발생하지 아니한다. 따라서 매 주간근무마다 1일 8시간을 초과한 1시간, 매 야간근무마다 1일 8시간을 초과한 7시간의 시간외근로시간이 발생하므로, 특정한 주 또는 월의 주간근무 또는 야간근무 횟수에 위 각 주간근무와 야간근무의 시간외근로시간을 곱한 시간이 특정한 주 또는 월의 시간외근로시간이 된다. 2 금반언 및 실효의 원칙 위반 여부 피고의 주장과 같이 근로자들의 요구로 인하여 종전의 시간외근로가 발생하지 아니하는 1일 3교대 방식에서 야간근무 15 내지 16시간이 요구되는 1일 2교대 근무방식으로 변경되었다고 하더라도, 원고들이 시간외근로시간의 발생을 주장하는 것이 금반언 및 실효의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 3 탄력적 근로시간제 적용 여부(강릉 및 전주사무소) 피고는, 강릉사무소 소속 원고 160 내지 202와 사이에 취업규칙(2008. 6.) 및 단체협약(2009. 4. 16.)에 의하여, 전주사무소에서 소속 원고 203 내지 239 와 사이에 2009. 2.경 탄력적 근로시간제를 적용하기로 하는 합의가 있었다고 주장한다. 갑가 제3호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 강릉사무소의 취업규칙(2008. 6.)에서 탄력적 근로시간제를 예정하고 있고, 2009. 2.경 전주사무소 소속 무기계약직 근로자들 중 일부와 사이에 '주간 11시간(09:00 ~ 20:00)까지 근무, 야간 13시간(20:00 ~ 익일 09:00)'의 근로형태에 관하여 합의가 있었다는 점은 인정할 수 있다. 그러나 근로기준법 제51조에 의하면 2주를 초과하여 3개월 미만의 탄력적 근로시간제를 시행하기 위해서는 사용자와 근로자 대표 사이의 서면 합의가 필요하다고 규정하고 있고, 이러한 서면합의는 탄력적 근로시간제의 유효요건이라 할 것인바, 피고와 원고들을 대표하는 근로자대표 사이에 탄력적 근로시간제를 시행하기 위한 서면합의를 하였음을 인정할 증거가 없고, 한편 '도로관리 무기계약근로자 관리규정' 제22조 제2항에는 탄력적 근로시간제를 운영할 경우 이를 근로계약서에 명시하여야 한다고 규정되어 있는바, 피고가 위 규정에 의하여 일정한 단위기간을 기준으로 탄력적 근로시간제를 정하고 이를 근로계약서에 명시하여 운영하였음을 인정할 증거도 없다. 4 주간 휴게시간 1시간 제외 여부 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 참조). 을 제9, 10호증의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 전주사무소는 2009. 8.경 '고정식 과적단속 검문소 근무자 휴게시간을 근로시간으로 인정할 수 있지만 이동식 과적단속 검문소의 경우 실제 휴가시간이 사용가능하므로 근로시간을 인정하지 않기'로 하는 내부방침을 마련하여 이를 2009. 9.경부터 시행한 사실, 남원사무소의 이동식 과적단속반이 작성한 2010년 및 2011년 시간대별 근무일지에는 상당한 날짜에 "12:00~13:00 점심식사"라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 각 증거와 갑가 제6호증, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 고정식 과적단속 검문소(이하 '고정식 검문소'라 한다)는 24시간 운영되는 시스템으로 식시시간을 부여하더라도 차량이 단속되면 근무를 해야 하고 혐의 차량이나 도주차량이 발생하면 신호를 해야 하는 대기적 성격의 업무이며, 이동식 과적단속 검문소(이하 '이동식 검문소'라 한다)는 차량에 축중계를 싣고 지정도로 사이를 이동하며 단속한다는 차이만 있을 뿐 지정도로로 이동한 후에는 고정된 장소(도로 위)에서 근무하는 한계로 근무형태에 별반 차이가 없는 점, 2 위 시간대별 근무일지에 따르더라도 12:00부터 13:00 사이에 단속업무를 수행하는 경우, 점심식사를 하지 아니하고 이동을 하였거나 대기하고 있다고 기재되는 경우가 왕왕 발견되므로 위 시간 동안 휴게시간이 안정적으로 보장되었다고 보기는 어려운 점, 3 광주, 보은, 수원, 대구, 홍천 등지의 과적검문소에서는 점심시간을 근로시간으로 인정해주고 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정들과 을 제16, 17, 18호증의 각 기재 내지 영상만으로는 피고가 위 원고들의 주간근무에 대하여 1시간의 휴게시간을 실질적으로 부여하였거나, 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

교육시간 한편, 피고는 원고들을 포함한 근로자들에게 매월 1회 09:00부터 11:00까지 사이에 월례교육을 실시하였는데, 주간근무자들의 경우 근무시간 중에 교육시간이 있어 시간외근로에 해당하지 아니하나, 야간근무자들의 경우에는 야간근무 당일 오전 2시간 동안 교육을 받게 되고 비번 근무자들의 경우에는 전일 18:00부터 09:00까지의 야간근무를 마친 후 연 이어서 2시간 교육을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이에 의하면 야간근무자, 비번근무자들에 대한 위 교육시간은 근로자에게 자유로운 이용이 보장되지 아니하고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간으로서 실근로시간에 포함된다고 봄이 상당하고, 1일 8시간을 초과하는 근로시간으로서 시간외근로에 해당한다.

시간외근로수당의 산정

문제 상황 근로기준법 제56조에 의하여 사용자는 근로자의 시간외근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다. 한편 이러한 시간외근로 자체에 대한 임금으로서 통상임금의 100분의 100에 해당하는 임금이 지급되어야 하므로 결과적으로 시간외근로에 대한 임금의 총액은 통상임금의 100분의 150이상이 되는 것이 원칙이고, 앞서 본 바와 같이 '도로관리 무기계약근로자 관리규정'(이하 '관리규정'이라 한다) 제17조 제2항에서 시간외근로에 대한 가산임금률을 100분의 50으로 정하였으므로, 이 사건에서 시간외근로수당의 총액은 통상임금의 100분의 150이 되는 것이 원칙이다. 그런데 앞서 본 사례처럼 주의 총 실근로시간이 48시간이고 그 중 시간외근로 시간이 16시간, 시간내근로시간이 32시간으로 총 실근로시간에서 시간외근로시간을 제외한 시간내근로시간이 가령 주 40시간의 소정근로시간에 미달하는 경우, 시간외근로 시간 전체에 대하여 100분의 150의 임금을 지급하게 되면, 사용자는 주 40시간의 소정 근로시간의 근로에 대한 대가로 월급을 지급하였지만 시간내근로로 32시간의 근로밖에 수령하지 못한 상태에서, 다시 16시간의 시간외근로에 대하여 100분의 50의 가산임금은 물론 시간외근로 자체에 대한 임금으로 통상임금의 100분의 100을 지급하게 되어, 근로자로부터 수령한 총 실근로시간이 48시간임에도 56시간분의 통상임금을 지급하는 불균형이 발생하게 된다. 따라서 이러한 경우 시간외근로시간 전체에 대하여 시간외근로 자체에 대한 통상임금 100분의 100과 가산임금 100분의 50을 합한 100분의 150을 지급할 것이 아니라 시간외근로시간(위 사례에서 16시간) 중 1주간 실근로시간에서 1주 40시간의 소정근로시간을 제외한 시간외근로시간(위 사례에서는 8시간), 또는 월 실근로시간에서 월의 소정근로시간을 제외한 시간외근로시간에 대하여만 100분의 150을 지급하지만, 시간외근로시간 중 나머지 시간외 근로시간(8시간)에 대하여는 100분의 50만을 지급하는 것으로 함으로써 사용자가 기지급한 40시간분의 임금은 32시간의 시간내근로와 100분의 50만을 지급하는 8시간의 시간외근로에 대한 100분의 100에 충당되고, 8시간의 시간외근로에 대하여는 통상임금의 100분의 100을 지급함으로써 사용자가 근로자로부터 수령한 48시간의 근로에 대하여 48시간분의 통상임금을 지급하는 것으로 균형을 맞추어야 하는 것이 아닌가 하는 문제제기가 있을 수 있다. 이 문제를 해결하기 위해서는 먼저 소정근로시간과 월 급여 사이의 관계에 대하여 살펴 볼 필요가 있다.

소정근로시간 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서는 소정근로시간에 관하여 "소정근로시간"이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다고 정의하고 있다. 즉 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 약정한 근로시간으로서, 근로자가 근로의무를 부담하고, 사용자가 그 의무이행에 대하여 임금을 지불하기로 약정한 시간을 말한다. 소정근로시간은 근로자가 근로의무를 부담하는 날인 근로일에 설정되는 것을 그 속성으로 한다고 할 수 있고, 따라서 근로의무를 부담하지 않는 날인 주휴일 등 법정휴일이나 약정휴일에는 설정되지 않는다. 소정근로시간은 그 시간의 근로의무이행에 대하여 임금을 지불하기로 약정한 시간이므로 임금과 밀접한 관련을 가지고 있다. 가령 1일 소정근로시간을 8시간으로 하고 1주의 소정근로시간을 40시간으로 정하여 매주 월요일부터 금요일까지 1일 8시간씩 근무하며, 일요일을 주휴일로, 토요일과 공휴일을 유급휴일로 정하고 이에 대하여 매월 고정적인 월 급여를 지급하기로 약정한 경우, 위 월 급여는 주휴일 등 법정휴일과 토요일, 공휴일의 약정휴일에 근로를 하지 않아도 지급하여야 하는 유급휴일수당을 포함하는 한편 소정근로시간의 근로에 대한 대가를 그 핵심적인 구성부분으로 하게 된다. 따라서 소정근로시간의 근로에 대한 대가와 월 급여는 일치하는 것은 아니지만, 그 대부분이 소정근로시간에 대한 대가라고 볼 수 있고, 소정근로시간의 증감에 따라 소정근로시간의 근로에 상응하는 대가로서의 의미를 갖는 월 급여 부분도 증감변동하게 된다. 한편 1주 간 40시간, 1일 8시간을 초과하는 근로시간을 소정근로시간으로 하는 근로계약은 그 부분에 한하여 무효가 된다. 따라서 시업시각 09:00, 종업시각 20:00, 휴게시간 12:00부터 13:00까지로 하여 1일 10시간의 소정근로시간을 정하는 경우 마지막 2시간 부분은 무효가 되고 종업시각은 18:00로 수정된다. 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서 소정근로시간을 정의하면서 근로기준법 제50조 등에서 규정하는 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다고 정의한 것도 이와 같은 의미라고 할 것이다.

이 사건에서의 소정근로시간 1 관리규정과 표준근로계약서상의 소정근로시간 관리규정과 표준근로계약서상으로는 도로보수원이든 과적단속원이든 가리지 않고 원고들을 비롯한 피고의 근로자들은 아래 표의 기재와 같이 월요일부터 금요일까지를 근로일로 정하여 매일 09:00부터 18:00까지(휴게시간 12:00~13:00) 근무하고, 일요일을 주휴일로, 토요일, 「관공서의 공휴일에 관한 규정」에 따른 공휴일, 근로자의 날을 유급휴일로 하기로 약정함으로써 월요일부터 금요일까지 매일 09:00부터 18:00까지 (휴게시간 12:00~13:00) 1일 8시간, 주40시간을 근로하기로 약정하였고, 위 소정근로시간의 근로에 대하여 원고들에게 매월 일정액의 기본급, 위험수당, 직급보조비, 감독자수당, 가족수당, 정액급식비, 교통보조비와 매년 일정액의 명절휴가비(이하 '월 급여'라 한다)를 지급하기로 약정하였다. 2 과적단속원의 3조 2교대 근무형태에서의 수정된 소정근로시간 도로보수원인 원고들은 위와 같은 관리규정과 표준근로계약서상의 소정근로시간인 월요일부터 금요일까지 1일 8시간, 1주 40시간의 소정근로시간에 따라 근무하였지만, 과적단속원인 원고들은 위와 같은 관리규정과 표준근로계약서상의 소정근로시간에 따라 월요일부터 금요일까지 1일 8시간, 1주 40시간 근무한 것이 아니라, 3조 2교대의 근무형태 아래에서 3일을 주기로 하여 각 근로조가 09:00부터 17:00 내지 20:00까지의 주간근무와 17:00 내지 20:00부터 09:00까지의 야간근무, 그리고 근무와 근무 사이의 휴무를 교대로 하거나(전주, 논산, 충주사무소의 경우), 혹은 주간조는 1주일 혹은 10일간 주간근무를 계속하고 야간조는 격일로 근무하고 이를 교대하는 방식(남원, 순천사무소의 경우)으로 근무하였다. 이와 같은 근무형태의 변경은 관리규정 및 표준근로계약서상의 소정근로시간의 변경을 통하여 이루어진 것은 아니지만, 피고와 과적단속원들 사이의 명시 혹은 묵시의 합의에 따른 것이라고 할 수 있다. 이와 같은 합의에 의한 근무형태의 변경에 따라 과적단속원인 원고들은 3조 2교대의 교대순번에 따라 주간근무와 야간근무, 그리고 휴무를 번갈아가며 실시하는 방식으로 근무하였고, 위와 같은 3조 2교대의 근무형태 하에서는 매일 근로하는 것이 아니므로 월요일부터 금요일까지 1일 8시간을 근무하는 방식으로는 근무하지 않게 되었다. 이에 따라 관리규정과 표준근로계약서상에서 정한 소정근로시간에 관한 약정 중 월요일부터 금요일까지 1일 8시간 근무에 관한 약정 부분은 위 근무형태의 변경에 따라 더 이상 효력을 유지할 수 없게 되었다고 볼 수 있다. 다만 관리규정 및 표준근로계약서상의 소정근로시간에 관한 약정 중 1주 40시간에 관한 부분은 3조 2교대의 근무형태 하에서 매일 근로하지 않게 되었다는 사유에 의하여 바로 그 효력을 잃게 되었다고 볼 수는 없고, 일응 3조 2교대의 근무형태 하에서 1주 40시간을 근무하기로 하는 약정으로서 유지된다고 볼 수 있다. 그러나 과적단속원인 원고들의 3조 2교대에 관한 근로형태를 구체적으로 살펴보면 소정근로시간에 관한 약정 중 주 40시간에 관한 약정은 기준근로시간에 관한 근로기준법의 규정에 저촉되어 일부 효력을 상실하게 된다. 가령 3개조 2교대로 근무하는 과적단속원 甲이 2010. 3. 첫째 주에 다음과 같은 방식으로 근무한 경우를 상정하여 보기로 한다(주간근무는 09:00부터 20:00까지, 야간근무는 20:00부터 09:00까지 이루어졌다). 甲은 주간근무 2회 22시간(= 2회×11시간), 야간근무 2회 26시간(= 2회×13시간), 합계 48시간을 근무하였는데 그 중 시간외근로시간이 16시간이고 이를 제외한 시간내근로시간이 32시간이다. 그런데 1일 8시간을 한도로 하는 1일의 근로시간에 관한 규제를 고려하면 위와 같이 4회 근무를 하면서 주간근무든 야간근무든 1회에 8시간을 초과하여 근무하는 것으로 약정할 수 없다. 따라서 기준근로시간의 범위 내에서 정하여지는 1주간 소정근로시간의 한도는 주 4회의 근무에 대하여 1일 8시간을 한도로 하는 32시간이 되고, 이를 초과하여 주 40시간을 정한 소정근로시간에 관한 약정은 그 초과하는 한도 내에서 무효가 되며, 주 소정근로시간은 주 실근로시간에서 시간외근로 시간을 제외한 기준내근로시간인 32시간으로 수정·단축된다고 할 수 있다. 이와 같은 관점에서 월의 소정근로시간에 관하여 보면, 甲은 2010. 3. 8회의 주간근무와 8회의 야간근무를 하였고, 교육시간 등 기타 근무시간이 4시간이므로 월 실근로시간은 주간근무 88시간(= 8회×11시간), 야간근무 104시간(= 8회×13시간), 기타 근무시간 4시간의 합계 196시간이 된다. 월 실근로시간 중 시간외근로시간은 주간근무 24시간(= 8회×3시간), 야간근무 40시간(= 8회×5시간), 그리고 기타 근무시간 4시간으로 합계 68시간이 되고, 시간내근로시간은 128시간이 된다. 한편 관리규정과 표준근로계약서상의 소정근로시간인 1일 8시간, 주 40시간에 따른 2010. 3.의 월 소정근로시간은 월요일부터 금요일까지의 날 23일 중 공휴일(3.1. 절)을 제외한 근로일 22일에 1일 8시간을 곱한 월 176시간이 된다. 그런데 1일 8시간을 한도로 하는 1일의 근로시간에 관한 규제를 고려하면, 3조 2교대의 근무형태를 취할 때 주간근무는 야간근무는 1회에 8시간을 초과하여 근무하는 것으로 약정할 수 없다. 따라서 기준근로시간의 범위 내에서 정하여지는 월 소정근로 시간의 한도는 주간근무 8회, 야간근무 8회에 대하여 1회 8시간을 한도로 하는 128시간(= 16회×8시간)이 되고, 이를 초과하여 월 176시간으로 정한 소정근로시간에 관한 약정은 그 초과하는 한도 내에서 무효가 되며, 월 소정근로시간은 월 실근로시간에서 월 시간외근로시간을 제외한 월 시간내근로시간인 128시간으로 수정 단축된다고 할 것이다.

수정된 월 소정근로시간과 월 급여의 관계 관리규정과 표준근로계약서상으로는 월요일부터 금요일까지의 근로일 중 공휴일 및 근로자의 날을 제외한 근로일에 1일 8시간을 곱한 시간이 월 소정근로시간이 되고, 이에 대하여 월 급여(정확하게는 월 급여 중 유급휴일수당을 제외한 부분이 될 것이나 이하에서는 '월 급여'라고만 한다)를 지급하기로 약정한 셈이 된다. 그런데 앞서 본 바와 같이 3조 2교대제의 근무형태를 취하는 경우에는 매일 근로를 제공하는 것이 아니라 평균적으로 1주간 4회 정도의 근무를 하면서 1회의 근무(특히 야간근무)가 8시간을 현저히 초과함에 따라 실근로시간 중 시간외근로시간의 비중이 높게 되어 월 시간내근로시간이 월 소정근로시간을 하회하게 되고, 월 소정근로 시간이 월 시간내근로시간의 범위

추가임금의 충당 그런데 피고는 과적단속원인 원고들에게 관리규정과 표준근로계약서상의 월 소정근로시간에 대한 대가인 월 급여를 모두 지급하였으므로, 피고는 수정된 월 소정근로시간의 근로에 대한 임금 이외에 단축된 부분만큼의 소정근로시간에 대하여 원고들에게 지급하여야 할 임금보다 더 많이 추가로 임금을 지급한 셈이 된다(이하 더 많이 지급된 임금을 '추가임금'이라 한다). 수정된 월 소정근로시간의 근로에 대한 임금이 아닌 추가임금, 가령 甲의 2010. 3.의 경우를 예를 들면 48시간(= 176 시간-128시간)의 근로시간에 상응하는 임금의 처리와 관련하여 당사자 사이의 명시적 약정은 없지만, 근로와 임금의 대가적 관계, 근로형태 변경에도 불구하고 동일한 액수의 월 급여를 지급하여 온 점, 월 소정근로시간의 이행으로서의 근로와 시간외근로가 연속적으로 행하여지는 점, 3조 2교대제 하에서 시간외근로의 비중이 높아 월 시간내근로시간이 원래의 월 소정근로시간을 하회하게 되고, 월 소정근로시간이 월 시간내근로시간으로 수정·단축되는 현상이 구조적으로 발생하는 점 등을 고려할 때, 위 추가임금은 시간외근로시간의 근로에 대한 임금으로 충당되는 것이 합리적이라고 볼 수 있다. 구체적으로 보면, 앞서 본 바와 같이 시간외근로수당의 총액은 통상임금의 100분의 150이 되는 것이 원칙인데, 월 시간외근로시간 중 위 단축된 근로시간에 상응하는 시간외근로시간에 대한 임금 중 100분의 100은 위 추가임금으로 충당되고, 위 시간 외근로시간에 대하여는 100분의 50만이 지급되면 족하고, 나머지 시간외근로시간에 대하여는 원칙에 따라 100분의 150이 지급되어야 한다. 가령 甲의 2010. 3.에 관하여 보면, 단축된 월 소정근로시간인 48시간의 근로에 대한 추가임금은 甲의 월 시간외근로 68시간 중 48시간의 시간외근로에 대한 임금 100분의 150중 100분의 100에 충당되어 위 시간외근로시간에 대하여는 100분의 50만이 지급되면 족하고, 나머지 시간외근로시간 20시간에 대하여는 원칙으로 돌아가 100분의 150이 지급되어야 한다.

소결 결국, 일반적으로 볼 때 월 시간외근로시간 중 원래의 월 소정근로시간(甲의 2010. 3.의 경우 176시간)에서 수정된 월 소정근로시간(128시간)을 제외한 시간수 만큼의 시간외근로시간(48시간)에 대하여는 통상임금의 100분의 50을, 월 실근로시간(196시간)에서 원래의 월 소정근로시간(176시간)을 제외한 시간외근로시간(20시간)에 대하여는 통상임금의 100분의 150이 지급되어야 한다.

야간근로수당의 산정기준 야간근로수당은 「시간급 통상임금 × 야간근무시간 × 가산임금률」의 방법으로 산정되는데, 매 야간근무 1회에 22:00부터 06:00까지의 8시간의 야간근무시간이 발생하는점은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 바와 같이 관리규정 제17조 제2항에서 야간근로에 대한 가산임금률을 100분의 50으로 정하였으므로, 이 사건에서 야간근로수당의 가산율은 100분의 50에 의한다.

휴일근로수당의 산정기준

당사자의 주장 원고들은 휴일근로수당의 산정은 「시간급 통상임금 × 휴일근무시간 × 가산율(100분의 150)」의 방법으로 계산되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 특정된 휴일을 근로일로 하고 통상의 근로일을 휴일로 대체하였거나 근로기준법 제57조 소정의 보상휴가제를 실시하였으므로 휴일근로수당을 지급할 의무가 없거나, 휴일근로수당의 경우에는 월 급여 또는 시간외근무수당으로서 100분의 100의 통상임금이 이미 지급되었으므로 100분의 50의 가산임금만을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

휴일대체 또는 보상휴가제의 실시 여부 법령이나 단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면, 달리 보아야 할 사정이 없는한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다고 할 것이나(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 등 참조), 피고가 단체협약을 체결하면서 특정된 휴일을 통상의 근로일로 교체할 수 있도록 규정을 두었다거나, 원고들의 동의를 얻어 교체할 휴일을 특정하여 고지하였음을 인정할 증거가 없으므로 적법한 휴일대체가 되었다는 취지의 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한, 근로기준법 제57조는 '사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제56조에 따른 연장근로·야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있다'고 정하고 있는바, 피고가 원고들을 대표하는 근로자대표와 사이에 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 대신 휴가를 주기로 하는 서면합의를 하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

유급휴일에 근로한 경우의 휴일근로수당 산정 먼저 원고가 청구하는 휴일근로수당이 주휴일의 근로에 대한 대가를 구하는 것이 아니라(주휴일에 대하여는 적법한 휴일대체가 있었던 것으로 보인다), 「관공서의 공휴일에 관한 규정」에서 정한 공휴일 등 약정휴일의 근로에 대한 대가를 구하는 것임은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 바와 같이 피고는 「관공서의 공휴일에 관한 규정」 제2조 제2호부터 11호까지에 따라 공공기관이 휴무하는 날에 원고들 등 계약직 근로자들에 대하여 유급휴일을 부여하도록 규정하고 있다. 유급휴일에 근로를 한 경우에는, 근로를 하지 않아도 당연히 지급되는 100분의 100의 통상임금과, 휴일에 1일의 근로를 실제로 제공한 것에 대한 대가로 100분의 100의 통상임금이 지급되는 이외에, 휴일근로에 대한 가산임금으로 100분의 50의 통상임금을 가산하여 모두 100분의 250의 통상임금이 지급되어야 한다.

유급휴일수당 원고들은 매월 특정일(25일)을 월 급여의 지급기일로 정하여 월 급여를 지급받고 있는바, 이와 같은 소위 역월(曆月) 월급제 하에서 지급하기로 정하여진 임금에는 근로일의 근로에 대하여 지급하여야 하는 임금부분은 물론이고 그 달에 포함된 주휴일 등 유급휴일에 근로자가 근로를 하지 않아도 당연히 지급하여야 할 임금부분도 포함되어 있다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 등 참조). 따라서 유급휴일에 근로가 행해진 경우 근로하지 않아도 받을 수 있는 통상임금의 100분의 100은 이미 월급에 포함되어 있다(이에 대하여는 원고들이 별도로 청구하지 않고 있다).

휴일근로수당 휴일에 1일의 근로를 실제로 제공한 것에 대한 대가로 지급되어야 할 100분의 100의 통상임금(이하 '휴일근로수당'이라 한다) 부분에 대하여 본다. 남원사무소의 경우 주간근무 9시간, 야간근무 15시간이고, 주간근무 9시간의 경우 1일 8시간은 시간내근로시간, 1일 8시간을 초과하는 1시간은 시간외근로시간에 해당하고, 야간근무 15시간의 경우 1일 8시간은 시간내근로시간, 1일 8시간을 초과하는 7시간은 시간외근로시간에 해당하게 된다. 어느 달에 주간근무가 9회, 야간근무가 8회인 근로자의 경우를 상정하면, 주간근로의 시간내근로시간은 72시간(= 9근무×8시간), 시간외근로시간은 9시간(= 9근무×1시간)이 되고, 야간근무의 시간내근로시간은 64시간(= 8근무×8시간), 시간외근로시간은 56시간=( 8근무×7시간)이 되어, 월 시간내근로시간은 136시간, 월 시간외근로시간은 65시간, 월 실근로시간은 201시간이 된다. 그런데 휴일근로가 주간근무에 해당하는 경우에 휴일근로시간은 9시간이 되는데, 그 중 8시간은 시간내근로시간에, 나머지 1시간은 시간외근로시간에 해당하게 된다. 휴일근로가 야간근무에 해당하는 경우에는 통상 야간근무는 18:00부터 다음날 09:00까지 2역일에 걸쳐 행해지는바, 휴일근로가 야간근무의 첫째 날에 해당하는 경우에는 휴일 근로시간은 18:00부터 24:00까지 6시간이 되는데, 이 경우에는 6시간 모두 시간내근로 시간에 해당된다. 휴일근로가 야간근무의 둘째 날에 해당하는 경우에는 휴일근로시간은 00:00부터 09:00까지 9시간이 되는데 그 중 00:00부터 02:00까지의 2시간은 시간내 근로시간에, 나머지 7시간은 시간외근로시간에 해당하게 된다. 이와 같이 휴일근로가 주간근무에 해당하는지 야간근무에 해당하는지, 야간근무일 경우 2역일 중 첫째 날인지 둘째 날인지에 따라 시간내근로시간과 시간외근로시간의 구성은 다르지만, 모든 휴일근로시간은 시간내근로시간과 시간외근로시간으로 구성되고, 시간내근로시간의 근로와 시간외근로시간 중 원래의 월 소정근로시간에서 수정된 월 소정근로시간을 제외한 시간수만큼의 시간외근로시간에 대하여는 그 대가로 월 급여가 지급되며, 나머지 시간외근로시간에 대하여는 앞서 산정한 시간외근로수당이 지급됨으로써, 휴일근로시간에 근로한 것에 대한 대가인 통상임금의 100분의 100은 월 급여 또는 시간외근로수당에 이미 포함되어 있어서, 휴일근로수당은 이미 지급되었다고 볼 수 있다. 따라서 별도로 휴일근로수당을 구하는 원고들의 주장은 이유 없다.

휴일근로에 대한 가산임금 이와 같이 유급휴일수당, 휴일근로수당이 월 급여 또는 시간외근로수당으로 이미 지급되었다고 볼 수 있는 이상, 휴일근로에 대한 대가로는 휴일근로에 대한 통상임금의 100분의 50에 해당하는 가산임금만을 청구할 수 있다. 다만 휴일근로시간이 시간내근로시간에 해당하는 경우에는 월급에 포함된 유급휴일수당, 휴일근로수당 이외에 100분의 50의 휴일가산임금을 지급하는 것에 아무런 문제가 없으나, 휴일근로시간이 시간 외근로시간에 해당하는 경우의 휴일근로에 대한 가산임금과 관련하여서는 시간외근로시간에 대하여 통상임금의 100분의 50에 해당하는 가산임금이 이미 지급된 점을 감안하면 휴일근로와 시간외근로의 중첩을 전제로 할 때 시간외근로에 대한 가산임금과 별도로 휴일근로에 대한 가산임금의 지급을 인정할 수 있는데, 휴일근로와 시간외근로의 중첩에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 시간외근로시간에 해당하는 휴일근로에 대하여도 통상임금의 100분의 50에 해당하는 가산임금을 인정할 수 있다.

소결

위와 같은 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당에 관한 산정기준에 따라 위 원고들에게 지급되어야 할 위 각 수당의 액수는 별지2 내지 7 각 계산표의 '법정수당'란 기재 각 금액과 같고, 피고가 이미 지급한 위 각 수당의 합계액은 위 각 같은 계산표의 '법정수당 기지급액'란 기재와 같으며, 한편, 퇴직한 원고 EX 등 21인의 경우는, 위와 같은 산정기준에 따라 재산정한 위 각 수당을 반영하여 산정된 평균임금을 기초로 산정된 퇴직금과 이미 지급된 퇴직금과의 차액이 위 각 계산표 중 '미지급 퇴직금'란 기재 각 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑가 제1, 2, 7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있으므로, 결국, 피고가 위 원고들에게 추가로 지급하여야 할 미지급 수당 등의 액수는 위 각 계산표의 '법정수당 합계'란 기재 각 금액에서 '법정수당 기지급액' 기재 각 금액을 공제한 금액에다가 '미지급 퇴직금'란 기재 각 금액을 더한 '당심 인용금액'란 기재 각 해당 금액이 된다.

결국, 피고는 원고 1 내지 138, 160 내지 239에게 별지2 내지 7 계산표 중 '당심 인용금액'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 해당 금원에 대하여 아래 표 기재의 기간 및 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 정액급식비, 교통보조비, 명절휴가비가 통상임금에 해당함에도 불구하고, 피고는 위 수당들을 제외한 채 기본급, 위험수당, 직급보조비, 감독자수당 등만으로 통상임금을 산정한 후 이를 기초로 시간외근로수당, 야간근로수당 및 연차휴가수당을 계산하여 위 원고들에게 지급하였으므로, 피고는 위 원고들에게 위 정액급식비 등을 포함하여 근로기준법에 따라 산정된 통상임금을 기초로 재산정한 위 각 수당의 합계액에서 이미 지급된 위 각 수당 합계액을 공제한 금액을 추가로 지급할 의무가 있고, 한편, 원고 R에 대하여는 위와 같이 재산정한 위 각 수당을 반영하여 산정된 평균임금을 기초로 하여 산출된 퇴직금과 이미 지급된 퇴직금과의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다.

위와 같은 방법으로 재산정한 통상임금을 기초로 피고가 위 원고들에게 지급하여야 할 시간외근로수당, 야간근로수당 및 연차휴가수당의 합계액과 이미 지급된 위 각 수당의 합계액과의 차액이 별지8 계산표 중 '미지급 법정수당'란 기재 각 금액과 같고, 위와 같이 재산정한 위 각 수당을 반영하여 산정된 평균임금을 기초로 산출된 원고 R의 퇴직금과 이미 지급된 퇴직금과의 차액이 별지8 계산표 중 '미지급 퇴직금'란 기재 금액과 같으며, 이에 따라 피고가 위 원고들에게 추가로 지급하여야 할 위 각 미지급 수당 및 퇴직금의 합계액이 위 계산표 중 '당심 인용금액'란 기재 각 금액과 같다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

결국, 피고는 원고 139 내지 159에게 별지8 계산표 중 '당심 인용금액'란 기재 각 원고별 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 최종 급여지급 다음날인 2010. 12. 25.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2013. 9. 11.까지 민법에 서 정한 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.